FF 06/2023, Nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ... / 3. Nachträgliches Antragsrecht

Die Möglichkeit, die Rechtsbeschwerde auf Antrag eines Beteiligten nachträglich zuzulassen, könnte ausdrücklich gesetzlich geregelt werden. Mit einem solchen Antragsrecht würden die berechtigten verfahrensrechtlichen Interessen der Beteiligten gewahrt und die zu erwartende Überlastung des BGH durch eine allgemeine Nichtzulassungsbeschwerde in Familiensachen vermieden. Dem Beschwerdesenat würde die Möglichkeit eröffnet, die Zulassungsentscheidung zu überdenken und ggf. nachzuholen.

Mit seiner das Beschwerdeverfahren abschließenden Entscheidung hat der Senat von Amts wegen auch über die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG zu befinden. Ein Bedürfnis, im Beschluss näher zu begründen, aufgrund welcher Erwägungen die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wird, besteht in der Praxis nur ausnahmsweise. Denn in der Mehrzahl der Kindschaftsverfahren, der Unterhaltsverfahren oder der Versorgungsausgleichssachen wird weder von den Verfahrensbeteiligten noch vom Beschwerdesenat die Notwendigkeit für eine Entscheidung durch den BGH gesehen oder formuliert. Nur selten regen die Verfahrensbevollmächtigten schriftsätzlich oder in der mündlichen Verhandlung bzw. Anhörung an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, sodass dies zum Anlass genommen wird, in dem Senatsbeschluss die Nichtzulassung näher zu begründen.

Liegt den Verfahrensbevollmächtigten die schriftliche Entscheidung vor, können sie erkennen, aus welchen Aspekten der Beschwerdesenat die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG verneint hat. Vor diesem Hintergrund ist es ihnen dann sehr viel leichter möglich, diese Beurteilung zu überprüfen und die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde konkret aufzuzeigen. Das hier vorgeschlagene Antragsrecht ist damit allein auf die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG begrenzt. Mit dem Antrag wäre darzulegen, dass eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1) oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (Nr. 2).

Eine Rechtsfortbildung durch den BGH setzt voraus, dass für typische Lebenssachverhalte eine – bisher nicht vorliegende – richtungsweisende Orientierungshilfe notwendig ist. Der Verfahrensbevollmächtigte muss für diesen Zulassungsgrund die entscheidungserhebliche Rechtsfrage konkret herausstellen und substantiiert darlegen.^[48] Auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung kann die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfordern, etwa wenn ein OLG mit seinem Beschluss von Entscheidungen anderer OLG oder des BGH abweicht. Aus den vorliegenden Gründen der Beschwerdeentscheidung kann der Verfahrensbevollmächtigte in den sog. Divergenzfällen ersehen, ob eine Abweichung von der Rechtsprechung eines gleich- oder höherrangigen Gerichts vorliegt und ob diese im konkreten Fall entscheidungserheblich ist.^[49]

Die Hoffnung der Beteiligten, über ein Antragsrecht auf nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde würde eine nochmalige und inhaltliche Überprüfung der Entscheidung in dritter Instanz erfolgen, erfüllt sich damit ebenso wenig wie im Fall einer allgemeinen Nichtzulassungsbeschwerde in Familiensachen. Denn Rechtsanwendungsfehler durch das Beschwerdegericht stellen keinen Grund dar, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Selbst in Fällen schwerer Mängel des Beschlusses wäre die Nichtzulassungsbeschwerde – wie im Zivilprozess – nicht erfolgreich. Soweit der BGH im Rahmen des § 544 ZPO unter dem Gesichtspunkt eines grundlegenden Missverständnisses der bisherigen Rechtsprechung^[50] auf eine Nichtzulassungsbeschwerde die Revision zugelassen hat, könnte der Verfahrensbevollmächtigte im Einzelfall auch ein solches aufzeigen.

Mit dem Antragsrecht auf nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde wäre eine erneute inhaltliche Befassung mit der ergangenen Entscheidung durch den Beschwerdesenat nicht verbunden. Eine solche ist nach dem Sinn und Zweck des Antragsrechts ausgeschlossen und eine inhaltliche Korrektur könnte in diesem Verfahren – im Gegensatz zum Fall einer begründeten Anhörungsrüge – in keinem Fall erfolgen. Vielmehr beschränkt sich die Prüfung des OLG auf die Frage, ob mit dem Antrag Gründe aufgezeigt werden, die eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG rechtfertigen. Dem OLG wird unter diesen Voraussetzungen die Gelegenheit gegeben, seine bisherige Beurteilung zu überprüfen und durch gesonderten Beschluss, an den der BGH ebenfalls nach § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG gebunden wäre, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Durch diese Begrenzung der inhaltlichen Prüfung wäre zugleich der damit verbundene zusätzliche Aufwand in der zweiten Instanz sachlich angemessen eingeschränkt. Nur solche Ausführungen der Verfahrensbevollmächtigten müssten berücksichtigt werden, die sich auf einen Zulassungsgrund beziehen und nicht die (vermeintliche) Fehlerhaftigkeit der Senatsentscheidung betreffen. Soweit (anwaltlich nic...