FF 06/2011, Aktuelle Reformdiskussion Sorgerecht nicht m ... / 1. Offene, regelungsbedürftige Fragen

Ohne Anspruch auf Vollständigkeit werden in diesem Modell folgende Fragen zu bedenken und gegebenenfalls zu regeln sein:

▪	Sorgeerklärung des Vaters: Diese ist sicherlich erst möglich nach rechtlicher Etablierung der Vaterschaft (auch nach anfänglichem Bestreiten und Anerkennung erst im Rahmen eines Abstammungsprozesses, oder nach gerichtlicher Feststellung?). Es böte sich an, die Erklärung auch formell schon im Rahmen der Vaterschaftsanerkennung zu ermöglichen. Wie diese, sollte sie auch schon vorgeburtlich abgegeben werden können. Sollte darüber hinaus eine Erklärungsfrist auch für den Vater bestehen? Evtl. eine Sperrfrist (Schonfrist für die Mutter) im zeitlichen Zusammenhang mit der Geburt (etwa während der Mutterschutzfristen)?
▪	Widerspruch der Mutter: Form? Begründungspflicht? Hemmung der Widerspruchsfrist während der Zeit des Mutterschutzes (so der Vorschlag der GRÜNEN)?
▪	Familiengerichtliches Verfahren: Wie gelangt der Konflikt vor das Familiengericht: Ist der Widerspruch der Mutter in Form eines Antrags an das Familiengericht zu stellen, ihre Alleinsorge zu bestätigen? Oder bedarf es eines Antrags des Vaters, das gemeinsame Sorgerecht anzuordnen? Kann der Vater, bei feststehender Ablehnung durch die Mutter, gleich einen Antrag an das Familiengericht stellen?
▪	Entscheidungsmaßstab des Familiengerichts: § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB passt nicht unmittelbar. Die in der Presse berichtete Formulierung der Bundesjustizministerin ("ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht oder nicht") deutet auf eine Prüfung hin, ob die gemeinsame Sorge "dem Kindeswohl dienlich" ist. Dies könnte als neutrale, offene Abwägung zwischen den Alternativen "Alleinsorge Mutter" und "Gemeinsame Sorge beider Eltern" verstanden werden. Andererseits wird nur die gemeinsame Sorge als prüfungs- (und offenbar legitimierungs-)bedürftige Gestaltung genannt – dies deutet eher auf eine Prüfung entsprechend dem Maßstab von Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB hin. Dieser Maßstab spiegelt jedoch nicht die grundsätzlich gemeinsame Sorgeverantwortung beider Eltern gem. Art. 6 Abs. 2 GG wider und wird einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle möglicherweise nicht standhalten (vgl. auch Löhnig, FamRZ 2010, 339: verfassungswidrig). Eher akzeptabel wäre eine Umformulierung des Rechtsgedankens aus § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB: "… ob die Ablehnung der gemeinsamen Sorge und die Sorgeausübung allein durch die Mutter dem Kindeswohl am besten entspricht"; gedacht werden könnte auch an eine Regelzuweisung des gemeinsamen Sorgerechts, es sei denn, dass "triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe gegen eine Mitsorge des Vaters sprechen" (analog § 1696 Abs. 1 BGB; so Schumann, FF 2010, 222, 229 unter Verweis auf die englische Rechtspraxis, nach der dem väterlichen Antrag in etwa 98 % der Fälle stattgegeben wird; dazu auch Scherpe, RabelsZ 2009, 935 ff., 940).