FF 03/2019, Maßnahmen gegen die Vereitelung von Umgangsk ... / IV. Verhängung von Ordnungsgeld/Ordnungshaft, § 89 FamFG

Der Gesetzgeber hat zu Recht die Anwendung von unmittelbarem Zwang gegen das Kind zur Durchsetzung des Umgangsrechts (§ 90 Abs. 2 S. 1 FamFG) ausgeschlossen. Vollstreckungsmaßnahmen können sich also nur gegen den betreuenden Elternteil richten.

Dafür ist die Verhängung von Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft vorgesehen, § 89 FamFG. Die Umstellung der Zwangsvollstreckung auf Ordnungsmittel (anders noch § 33 FGG a.F.), welche auch verhängt werden können, wenn der zu vollstreckende Umgangskontakt wegen Zeitablaufs nicht mehr stattfinden kann (Sanktionscharakter), soll zur Steigerung der Effektivität beitragen. Auch die ersatzweise Verhängung von Ordnungshaft und die Darlegungslast des Verpflichteten in § 89 Abs. 4 FamFG sollen die Effektivität der Durchsetzung des Umgangsrechts steigern. Eine effektive Vollstreckung von Umgangstiteln ist sowohl verfassungsrechtlich als auch durch die EMRK geboten.^[49]

Die Beteiligten sind nach § 89 Abs. 2 FamFG ausdrücklich auf die Folgen der Zuwiderhandlung hinzuweisen. Dies gilt sowohl für Umgangsbeschlüsse als auch für Vereinbarungen mit gerichtlicher Billigung nach § 156 Abs. 2 FamFG.^[50]

Ohne einen solchen Hinweis ist die Vollstreckung nicht möglich.^[51] Dieser Hinweis setzt voraus, dass bereits ein Umgangstitel besteht. Wird ein Umgangstitel später geändert, bedarf es eines erneuten Hinweises.^[52]

Der bloße Verweis auf den Wortlaut des § 89 Abs. 2 FamFG genügt diesen Anforderungen nicht.^[53] Nach einer Entscheidung des OLG Schleswig^[54] muss die Belehrung alle in Betracht kommenden Ordnungsmittel enthalten. Dies gilt sowohl für Umgangsbeschlüsse als auch für Vereinbarungen mit gerichtlicher Billigung nach § 156 Abs. 2 FamFG.^[55] Ohne einen solchen Hinweis ist die Vollstreckung nicht möglich.^[56] Das OLG Oldenburg^[57] betont, dass der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG grundsätzlich in den Tenor der Entscheidung aufzunehmen ist. Wird er erst an das Ende des Beschlusses gesetzt, muss er sich deutlich von der Begründung absetzen (entsprechende Überschrift oder andere Formatierung). Nach einer Entscheidung des OLG Naumburg^[58] bedarf es keines ausdrücklichen Hinweises auf die Entlastungsmöglichkeit des § 89 Abs. 4 FamFG.

Empfehlenswert ist eine Anlehnung des Wortlauts der Belehrung an den Tenor der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.8.2011.^[59]

Bei Umgangsvereinbarungen mit gerichtlicher Billigung sollte der Anwalt auf die Zustimmung aller Beteiligten (Kindeseltern – sowohl für sich selbst als auch für das Kind – und Verfahrensbeistand) sowie auf die sofortige Aufnahme eines Hinweises nach § 89 Abs. 2 FamFG achten. Allerdings kann der Hinweis nach § 89 Abs. 2 FamFG auch nachgeholt werden.^[60] Es können nur Verstöße sanktioniert werden, die nach der Belehrung stattfinden.^[61]

Ferner bedarf es der Zustellung des Umgangstitels, § 87 Abs. 2 FamFG. Notwendig ist eine amtswegige Zustellung des Vergleichs und des Billigungsbeschlusses bei gerichtlich gebilligten Vergleichen nach § 156 Abs. 2 FamFG.^[62]

Zwar bedarf es grundsätzlich im Rahmen der Vollstreckung keiner Vollstreckungsklausel. Anders verhält es sich, wenn die Vollstreckung nicht durch das Gericht erfolgt, das den Titel erlassen hat (§ 86 Abs. 3 FamFG).^[63] So ist insbesondere bei einem Umzug der Verfahrensbeteiligten darauf zu achten, dass die formellen Voraussetzungen für die Vollstreckung vorliegen.

Die Festsetzung von Ordnungsgeld setzt nach § 89 Abs. 4 FamFG eine schuldhafte Zuwiderhandlung voraus. Darlegungspflichtig für ein fehlendes Verschulden ist der Verpflichtete. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH^[64] kann ein Verschulden i.S.d. § 89 Abs. 4 FamFG nur abgewendet werden, wenn der umgangsverpflichtete Elternteil detailliert vorträgt, wie er auf das Kind eingewirkt hat, um es zum Umgang zu bewegen.

Der in diesem Zusammenhang häufig vorgebrachte Einwand des betreuenden Elternteils, das Kind wolle nicht oder man habe es dem Kind freigestellt ("ich zwinge mein Kind nicht"), genügt nicht, um ein Verschulden entfallen zu lassen.^[65] Erforderlich ist, dass der betreuende Elternteil darlegt, welche erzieherischen Bemühungen er unternommen hat, um das Kind von seinem entgegenstehenden Willen abzubringen.^[66] Zumindest bei Kindern unter zehn Jahren ist davon auszugehen, dass erzieherische Maßnahmen erfolgreich sind.^[67]

So genügt der Hinweis des anderen Elternteils, dass der Umgangsberechtigte sich verspätet habe und "dominant" aufgetreten sei, zur Entlastung nach § 89 Abs. 4 FamFG nicht.^[68] Das OLG Schleswig hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass zur ausreichenden Darlegung einer krankheitsbedingten Verhinderung des Kindes an der Wahrnehmung des Umgangs erforderlich ist, dass ein aussagekräftiges ärztliches Attest vorgelegt wird. Dieses muss nicht nur die Diagnose und die voraussichtliche Dauer der Erkrankung nennen, sondern auch zur Transportfähigkeit des Kindes Stellung nehmen.^[69] Der bloße Hinweis auf "anderweitige Termine" genügt für eine Entlastung ebenfalls nicht.^[70]

M.E. ist durch die Einführung der Möglichkeit der Ve...