FF 02/2021, Kinder auf Bestellung? Das Mandat in Leihmutterschaftsfällen

– familien-, staatsangehörigkeits- und personenstandsrechtliche Grundlagen –

I. Einleitung

Eine Leihmutter trägt auf Grundlage eines Vertrages mit den Wunscheltern nach künstlicher Befruchtung ein genetisch für sie fremdes Kind mit der Absicht und dem Willen aus, dieses nach der Geburt an die Wunscheltern herauszugeben (sog. "Tragemutter". Andere Formen der Leihmutterschaft sind denkbar, jedoch Ausnahmefälle).^[2] In einigen Staaten der USA sowie in der Ukraine und Georgien können Paare mit Kinderwunsch ein Kind rechtmäßig von einer Leihmutter austragen lassen.^[3] Die einzelnen nationalen Rechte knüpfen hieran unterschiedliche Voraussetzungen (so muss z.B. in der Ukraine der Nachweis erbracht werden, dass die Eltern auf natürlichem Wege keine Kinder bekommen können), behalten die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer Leihmutter jedoch nicht nur eigenen Staatsangehörigen vor.

In Deutschland ist die Leihmutterschaft nach wie vor verboten. Während der Gesetzgeber die Vermittlung von Leihmüttern als auch die medizinische Assistenz unter Strafe stellt (§ 14b AdVermiG, § 1 Abs. 1 ESchG), bleiben hingegen sowohl Leihmutter als auch Wunscheltern straffrei (§ 1 Abs. 3 ESchG). Dies hat zur Folge, dass sich mittlerweile auch in Deutschland immer mehr Paare dazu entscheiden, sich über eine ausländische Vermittlungsagentur an eine ausländische Leihmutter vermitteln zu lassen. Vermittlungsagenturen bieten eine Vielfalt an Vertragsgestaltungen an. Diese reichen bis zur Garantie der Erfüllung des Kinderwunsches: es werden so viele Versuche unternommen, bis ein Kind geboren wurde.

Wunscheltern, die gut vorbereitet sein wollen, stellen sich dann die Fragen:

▪	Wer gilt in Deutschland als Eltern?
▪	Wie bekomme ich das Kind nach Deutschland?
▪	Was ist vorab zu regeln und welche Unterlagen sind erforderlich?

Dieser Beitrag soll einen Überblick über das die Wunscheltern begleitende Mandat verschaffen.

[2] Andrae, Internationales Familienrecht, 4. Aufl. 2019, § 7 Rn 84.

[3] Hierbei handelt es sich um die von deutschen Wunscheltern frequentierten Länder; grundsätzlich ist die Leihmutterschaft auch in weiteren Ländern, z.B. Indien und Thailand, erlaubt.

II. Familienrechtliche Grundlagen

1. Internationales Familienrecht

a) Anerkennung einer ausländischen Entscheidung nach § 108 Abs. 1 FamFG

Eine gerichtliche Entscheidung, die die Wunscheltern als rechtliche Eltern bestätigt, ist nach der Rechtsprechung des BGH gem. § 108 Abs. 1 FamFG grundsätzlich anerkennungsfähig mit der Folge, dass die Wunscheltern auch in Deutschland als Eltern gelten und nicht die Leihmutter.^[4]

Für die Anerkennungsfähigkeit ist zu prüfen, ob Anerkennungshindernisse gem. § 109 FamFG bestehen. Hierbei ist besonderes Augenmerk auf § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG zu legen, wonach eine ausländische Entscheidung nicht anerkennungsfähig ist, wenn die Gerichte des anderen Staates nach deutschem Recht nicht zuständig sind.^[5]

Die viel diskutierte Frage, ob der Anerkennungsfähigkeit der ordre public nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG entgegen stehe, da andernfalls das in Deutschland bestehende Verbot der Leihmutterschaft umgangen werde, hat der BGH für die Fälle verneint, in denen ein Wunschelternteil (anders als die Leihmutter) genetisch mit dem Kind verwandt ist.^[6] Der BGH sieht eine Parallele zur Adoption: Die Leihmutter hat mit einigem zeitlichen Abstand zu der Geburt vor einem Gericht bestätigt, dass sie das Kind an die Wunscheltern herausgeben möchte. Es entspreche dem Wohle des Kindes am besten, wenn die elterliche Verantwortung den Wunscheltern, die diese im Gegensatz zur Leihmutter übernehmen wollen, übertragen wird.^[7] Darüber hinaus wäre das Kind andernfalls elternlos, da die Leihmutter jedenfalls nach dem in ihrem Staat geltenden Recht nicht rechtliche Mutter des Kindes ist. Das Kind, das auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einfluss habe, dürfe nicht hierfür verantwortlich gemacht werden.^[8]

Eine Grenze ist natürlich dort zu ziehen, wo die Menschenwürde der Leihmutter verletzt ist. Dies ist der Fall, wenn die Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt wird, die ihre freiwillige Mitwirkung infrage stellen, oder wesentliche Umstände im Unklaren bleiben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen des Kindes bereit erklärt hat, oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden sind.^[9]

Ob in anderen Fällen – wenn also kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist oder die Leihmutter genetische Mutter des Kindes ist – ein Verstoß gegen den ordre public vorliegt, hat der BGH offen gelassen.^[10] Dies dürfte sich jedoch mit selbiger, auf das Kindeswohl gestützter Argumentation, ebenfalls verneinen lassen.^[11]

Die Eintragung in ein ausländisches Geburtenregister ist hingegen nicht anerkennungsfähig, sofern diese nicht die einer gerichtlichen Entscheidung vergleichbare Rechtskraft hat.^[12] Ebenfalls nicht ausreichend ist, wenn ein ausländisches Gerichtsurteil lediglich die genetische, nicht jedoch die rechtliche Elternschaft feststellt.^[13]

Liegt eine ausländische Gerichtsentscheidung vor, steht den Beteil...