Das BVerfG hat die Frage der Verfassungswidrigkeit des § 17 VersAusglG abschließend entschieden. Nach der Entscheidung vom 26.5.2020[46] ist die externe Teilung von Versorgungsanrechten gem. § 17 VersAusglG zwar nicht verfassungswidrig. Ein möglicherweise eintretender Transferverlust kann allerdings zu einer verfassungswidrigen Anwendung führen. Es sei im Rahmen der externen Teilung sicherzustellen, dass die künftige Rentenleistung des Ausgleichsberechtigten im Zielversorgungssystem nicht mehr als 10 % von der Rentenleistung bei fiktiver interner Teilung abweicht. Diese Prüfung sei durch die Familiengerichte vorzunehmen. Der BGH hat sodann in seiner Entscheidung vom 24.3.2021[47] die praktische Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts konkretisiert. Dabei korrigierte der BGH seine bisherige Festlegung, den Abzinsungsfaktor nach BilMoG-Zinssatz gem. § 253 Abs. 2 HGB aus dem Betrachtungszeitraum der letzten 7 Jahre abzuleiten.[48] Auch im Rahmen der Durchführung des Versorgungsausgleichs ist der Durchschnittszinssatz der letzten 10 Jahre heranzuziehen.
Sowohl die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wie auch die des BGH stellen hohe Herausforderungen an die Familiengerichte wie auch die beteiligten Rechtsanwälte. Die Berechnung und mögliche Korrektur eines Transferverlustes auf der Grundlage der vorgenannten Entscheidungen war Gegenstand verschiedener Aufsätze.[49]
Sowohl die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wie auch die des BGH kommen zum Ergebnis, dass es Aufgabe der Familiengerichte ist, bei Anwendung von § 17 VersAusglG Transferverluste im Rahmen der externen Teilung zu vermeiden.
Da der BilMoG-Zinssatz seit 2019 die Dynamik der gesetzlichen Rentenversicherung nicht erreicht, ist bei externer Teilung und Wahl der Zielversorgung gesetzlicher Rentenversicherung derzeit von einer verfassungskonformen Teilung auszugehen. Damit kann von der ausgleichsberechtigten Person verlangt werden, dass in der aktuellen Niedrigzinsphase die gesetzliche Rentenversicherung als Zielversorgungsträger zu wählen ist.[50] Wählt die ausgleichsberechtigte Person einen Zielversorgungsträger mit geringerem Rechnungszins, kann sie nicht verlangen, dass das Familiengericht eine Korrektur vornimmt, um die entstehenden Transferverluste zu korrigieren.
Kommt es tatsächlich auf der Grundlage eines Barwertvergleichs, der in der Regel nur durch Sachverständigengutachten festgestellt werden kann, zu einem Transferverlust, hat das Familiengericht einen Zuschlag zum Ausgleichswert festzusetzen. Der Versorgungsträger selbst hat dann die Möglichkeit anstelle der externen Teilung die interne Teilung zu wählen. Aufgrund der Reduzierung des anzuwendenden BilMoG-Zinssatzes und der Dynamik der gesetzlichen Rentenversicherung hat sich das Problem des Transferverlustes aktuell entschärft.
Aufgrund des Gesetzes zur Änderung des Versorgungsausgleichsrechts[51] wurde die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG erweitert. Für die Bestimmung der Grenzwerte des § 17 und § 14 Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG ist nunmehr die Summe der Ausgleichswerte derjenigen Anrechte maßgeblich, deren externe Teilung der Versorgungsträger verlangt. Das OLG Nürnberg hat entschieden, dass ein Versorgungsträger an sein erstinstanzliches Verlangen der externen Teilung gem. §§ 17, 14, Abs. 2 Nr. 2 VersAusglG auch im Beschwerdeverfahren gebunden ist.[52]
Der ausgleichsberechtigte Ehegatte kann im Fall der externen Teilung noch im Beschwerdeverfahren die Wahl eines Zielversorgungsträgers wirksam ausüben, auch wenn bereits in der 1. Instanz eine Frist zur Auswahl eines Zielversorgungsträgers gesetzt worden ist und diese versäumt wurde.[53] Eine Korrektur der Wahl des Zielversorgungsträgers ist in der Regel nicht möglich.[54] Nur in bestimmten Konstellationen ist eine Änderung der Zielversorgung möglich.[55]
Das OLG Bamberg weist darauf hin, dass eine Vereinbarung zur Durchführung des Wertausgleichs bei der Scheidung im Wege der externen Teilung gem. § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG zwischen dem Versorgungsträger und der ausgleichsberechtigten Person keiner besonderen Form bedarf.[56]
Nach einer Entscheidung des OLG Brandenburg ist bei externer Teilung über die gesetzliche Rentenversicherung als Zielversorgungsträger ebenfalls die Pflicht zur Verzinsung des Ausgleichswertes gegeben.[57]
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