Die Amtshaftung setzt zudem einen Ermessensfehler des handelnden Beamten voraus. Meist besteht ein Ermessensspielraum, so etwa bei Entscheidungen über den naturnahen Gewässerausbau nach § 31 Abs. 1 WHG.
Überschwemmungen durch Hochwasser führende Bach- und Flussläufe gab es zu allen Zeiten, und so hatte der BGH[1] bereits im Jahr 1970 über etwaige Versäumnisse eines Wasserverbandes zu befinden, in dessen Einzugsgebiet ein Flüsschen – möglicherweise wegen fehlender oder unzureichender Staubecken – über die Ufer getreten war und Schäden bei einem Grundstückspächter verursacht hatte. Hierzu hat das Gericht entschieden, dass dem Verband ein Ermessensspielraum zustand innerhalb eines Rahmens, der einerseits bestimmt war durch die Aufgabe, den Hochwasserschutz zu bewirken, und andererseits durch die technischen, rechtlichen, organisatorischen und finanziellen Möglichkeiten. Ein haftungsbegründendes Verschulden könne daher nicht bereits dann angelastet werden, wenn eine getroffene Maßnahme sich im Nachhinein als unzureichend oder unzweckmäßig erwiesen habe. Von einem solchen Verschulden könne vielmehr erst dann ausgegangen werden, wenn der Wasserverband erkennbar notwendige (aber auch durchführbare und zumutbare) Maßnahmen unterlassen oder Maßnahmen getroffen hat, deren schädliche Wirkung bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte vorhergesehen werden müssen.
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