Sind die Eltern bei der Geburt des Kindes nicht miteinander verheiratet, so können sie durch Sorgeerklärung die gemeinsame elterliche Sorge herbeiführen (§ 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB).
Die übereinstimmende Sorgeerklärung hat unmittelbar rechtsgestaltende Wirkung ohne präventive staatliche Kontrolle. Solange der andere Elternteil seine Sorgeerklärung noch nicht wirksam abgegeben hat, kann die entsprechende – erste – Sorgeerklärung vom jeweiligen Elternteil widerrufen werden, allerdings in derselben Form, die für eine Sorgeerklärung selbst erforderlich ist.
Die Sorgeerklärung kann weder unter Bedingungen noch befristet abgegeben werden – § 1626b Abs. 1 BGB.
Es handelt sich um höchstpersönliche Willenserklärungen der Eltern – § 1626c Abs. 1 BGB –, die der öffentlichen Beurkundung bedürfen – § 1626d Abs. 1 BGB. Zuständig hierfür sind gemäß § 20 Abs. 1 BNotO Notare sowie Jugendämter gem. § 59 Abs. 1 Nr. 8 SGB VIII.
Die notarielle Beurkundung kann auch gemäß § 127a BGB durch Vergleich zu gerichtlichem Protokoll ersetzt werden. Wegen der nicht unerheblichen notariellen Gebühren nach §§ 36 KostO müssen Beteiligte im Übrigen in der anwaltlichen Beratung auf die kostenfreie Beurkundung bei dem Jugendamt hingewiesen werden, falls die gerichtliche Protokollierung nicht in Betracht kommt.
Die Abgabe einer gerichtlich protokollierten, formwirksamen Sorgeerklärung setzt nicht voraus, dass die eSo Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens ist. Ausreichend ist, dass "der Vergleichsgegenstand nur mittelbar mit dem Verfahrensgegenstand in Verbindung steht".
Demnach können Sorgeerklärungen der Eltern z. B. auch in Umgangsrechtsverfahren, Auskunftsverfahren gemäß § 1686 BGB, Herausgabeverfahren gemäß § 1632 BGB und in Verfahren gemäß § 1666 BGB wirksam zu gerichtlichem Protokoll abgegeben werden.
Durch die Formbedürftigkeit soll gewährleistet werden, dass die Eltern, insbesondere die zuvor allein sorgeberechtigte Mutter, ausreichend über die Folgen der Sorgeerklärung belehrt werden.
Wird die Form nicht eingehalten, sind die Erklärungen der Eltern unwirksam, § 1626e BGB.
Der Kern einer (notariellen) Sorgeerklärung lautet wie folgt:
"Ich, der Erschienene zu 2) habe mit Zustimmung der Erschienenen zu 1) am … bei Notar … zur UR.Nr … die Vaterschaft für das gemeinsame Kind A, geb. am … anerkannt. Wir erklären, dass wir die elterliche Sorge für das Kind A, geb. am …, gemeinsam übernehmen wollen."
Der Notar wird dann noch folgende Belehrung in die Urkunde aufnehmen:
"Der Notar hat darauf hingewiesen, dass eine Sorgeerklärung unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung unwirksam ist und die gemeinsame Sorge nur in Ausnahmefällen auf Antrag bei nicht nur vorübergehender Trennung aufgehoben werden kann. Wir sind darüber belehrt, dass wir durch die Sorgeerklärung die Pflicht und das Recht haben, für die minderjährigen Kinder zu sorgen und die elterliche Sorge die Sorge für die Person der Kinder (Personensorge) und das Vermögen der Kinder (Vermögenssorge) umfasst."
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