Rücktritt beim VOB-Bauvertrag?

Gemäß § 634 Nr. 3 BGB i. V. m. §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 BGB kann der Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen wegen eines Mangels vom Vertrag zurücktreten. In der VOB/B ist ein Rücktritt vom Vertrag nicht möglich. In § 13 Abs. 6 VOB/B wird lediglich das Verhältnis zwischen dem Recht zur Nachbesserung und dem Recht zur Minderung der Vergütung geregelt. Das Gestaltungsrecht des Rücktritts wird in dieser Regelung (bewusst) nicht erwähnt. Die Rückabwicklung des Vertrags ist daher nach h. M. nicht möglich.[1] Gleichwohl ist eine Vertragsauflösung auch in einem VOB-Bauvertrag möglich: Dies kann entweder durch die Erklärung einer Kündigung oder durch die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung nach § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 VOB/B erreicht werden.

Rücktritt ist Gestaltungsrecht

Der Rücktritt ist ein einseitiges Gestaltungsrecht, das dem Auftragnehmer verschuldensunabhängig zusteht. Das bedeutet, dass der Rücktrittsberechtigte sich durch einseitige Erklärung vom Vertrag lösen kann.[2] Dies hat insbesondere Auswirkungen auf die Verjährung.[3]

Voraussetzungen des Rücktritts

Voraussetzung für einen wirksamen Rücktritt wegen einer mangelhaften Bauleistung ist nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich, dass eine vom Auftraggeber gesetzte angemessene Frist zur Nacherfüllung fruchtlos abgelaufen ist. Eine vor Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung ist unwirksam; dies gilt auch dann, wenn bereits vor Fälligkeit ernsthafte Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Auftraggebers bestehen.[4] Die Angemessenheit der Frist ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls zu bestimmen. Abstrakte Aussagen zur Angemessenheit der Nacherfüllungsfrist können aus diesem Grund auch nicht getroffen werden. Fest steht allerdings, dass eine zu knapp bemessene Frist nicht zur Unwirksamkeit der Fristsetzung führt, sondern in der Regel eine angemessene Frist in Lauf setzt.[5]

Entbehrlichkeit der Fristsetzung

Wann die Fristsetzung entbehrlich ist, ergibt sich vornehmlich aus § 323 Abs. 2 Nrn. 1-3 BGB und § 636 BGB. Danach ist eine Fristsetzung zunächst entbehrlich, wenn der Auftragnehmer endgültig und ernsthaft die Nacherfüllung ablehnt[6], der Auftraggeber die Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB verweigert, die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder die Ausführung der Nacherfüllung durch den Auftragnehmer für den Auftraggeber unzumutbar ist.[7] Die Nacherfüllung kann dem Auftraggeber unzumutbar i. S. d. § 636 BGB sein, wenn er das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft des Auftraggebers verloren hat. Hierunter sind insbesondere Fälle zu subsumieren, in denen der Auftragnehmer des Öfteren gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hat und dies zu gravierenden Mängeln geführt hat.[8] Hinsichtlich weiterer Einzelheiten sei auf die obigen Ausführungen unter Abschnitt 5.3.2 zum Anspruch auf Kostenvorschuss verwiesen.

Rücktritt ausgeschlossen

Im Fall der Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung bedarf es nach § 326 Abs. 5 BGB ebenfalls keiner Fristsetzung. Ein Rücktritt ist nach § 325 Abs. 5 Satz 2 BGB bei unerheblichen Mängeln ausgeschlossen.[9] Des Weiteren ist ein Rücktritt gem. § 323 Abs. 6 BGB ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber für den Mangel allein oder weit überwiegend verantwortlich ist. Selbst wenn das Rücktrittsrecht wirksam entstanden ist, kann der Auftraggeber weiterhin Erfüllung wählen. Ein einmal begründetes Rücktrittsrecht geht hierdurch nicht unter.[10]

Folgen des Rücktritts

Nach Erklärung des Rücktrittsrechts wird das Vertragsverhältnis in ein Rückgewähr- und Abwicklungsverhältnis umgewandelt.[11] Ein Widerruf des Rücktritts ist nicht mehr möglich. Die Folgen des erklärten Rücktritts richten sich dann nach den Vorschriften der §§ 346 ff. BGB. Die jeweils empfangenen Leistungen sind grundsätzlich zurückzugewähren. Im Baubereich ist es im Regelfall so, dass der Auftraggeber das Werk nicht zurückgeben kann. In diesem Fall hat er gem. § 346 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Grundsätzlich bemisst sich die Höhe des Wertersatzes an dem objektiven Wert der Bauleistung. Im Fall eines mangelbedingten Rücktritts vom Bauvertrag muss natürlich der Mangel bei der Bemessung des Wertersatzes zu einem Wertabzug führen. Der Mangel ist aus diesem Grund bei der Berechnung durch eine analoge Anwendung des § 638 Abs. 3 BGB (= Minderung) zu berücksichtigen. Im Regelfall wird mit der Klage auf Rücktritt wirtschaftlich deshalb meist das gleiche Ergebnis erzielt wie bei einer Minderung.

Bauträgervertrag

Bei einem Bauträgervertrag ist die Rückgabe der Bauleistung allerdings häufig ohne Weiteres möglich. Bei einem Bauträgervertrag handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag mit werk- und kaufvertraglichen Elementen (= Bauleistung/Grundstückserwerb). Das Rücktrittsrecht erstreckt sich hier auf den gesamten Vertrag und kann grundsätzlich nicht auf einen Teil beschränkt werden.[12] Im Fall des Rücktritts schuldet der Käufer (= Rückgewährschuldner) die laste...

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