Rz. 40
In der Bestimmung, dass ein zum Schlusserben bestimmtes Kind bei Verlangen des Pflichtteils nach dem ersten Erbfall auch beim Tod des Letztversterbenden nur den Pflichtteil verlangen können soll, kann eine Änderungsbefugnis für diesen Fall angenommen werden.[87] Ein solcher Abänderungsvorbehalt kann sich entsprechend den allg. Grundsätzen auch erst durch ergänzende Auslegung ergebend oder stillschweigend im Testament enthalten sein.[88] Die bloße Vermögenslosigkeit des Erstversterbenden genügt dazu aber nicht.[89] Auch für die Ermittlung des mutmaßlichen (hypothetischen) Willens ist wie immer beim Ehegattentestament die Willensrichtung beider Ehegatten maßgeblich.[90] In Folge des Aufhebungsvorbehaltes kann der überlebende Ehegatte seine eigenen wechselbezüglichen Verfügungen ändern oder aufheben.[91] Dem Überlebenden kann hingegen nicht gestattet werden, auch die Verfügungen des vorverstorbenen Ehegatten zu ändern, § 2065 BGB.[92] Für den Fall der Trennungslösung, also der Anordnung von Vor- und Nacherbschaft nach dem Erstversterbenden, soll aber nach h.M. dennoch die Aufhebung oder Änderung der Nacherbeneinsetzung durch den überlebenden Ehegatten möglich sein.[93] Darin soll keine Aufhebung der letztwilligen Verfügungen des erstversterbenden Ehegatten entgegen § 2065 BGB liegen. Vielmehr nimmt man hier an, dass die Nacherbeneinsetzung unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden Bedingung erfolgt ist, dass der überlebende Ehegatte nicht anders verfügt.[94]
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