Rz. 8
Auch wenn jedoch eine Analogie abgelehnt wird, kann gleichwohl durch Auslegung oder Anfechtung die ganze oder teilweise Unwirksamkeit des gesamten gemeinschaftlichen Testaments in solchen Fällen herbeigeführt werden.[12] I.d.R. wird hier eine Anfechtung nach § 2078 Abs. 2 BGB in Betracht kommen, da der Erblasser in der irrigen Erwartung des Fortbestandes der Ehe testiert haben wird bzw. seine Zuwendung unter der Voraussetzung, dass die Ehe nicht zerrüttet wird, gemacht hat.[13] Eine solche Anfechtung nach § 2078 BGB kommt auch in Betracht, wenn die Ehegatten in zerrütteter Ehe getrennt leben, ohne dass ein Scheidungsantrag gestellt wurde.[14]
Rz. 9
Der Nachteil der Lösung vorstehenden Problems über eine Anfechtung liegt dabei zum einen darin, dass durch die Beachtung der für die Anfechtung geltenden Fristen formelle Hürden zum Scheitern der Durchsetzung der Anfechtung führen können. Zudem liegt im Verfahren der Anfechtung die Darlegungs- und Beweislast beim Anfechtenden, während sie bei der Lösung über eine analoge Anwendung des § 2077 BGB über Abs. 1 bei demjenigen liegen würde, der sich auf die Wirksamkeit des Testaments beruft.
Rz. 10
Praxistipp
Es kann daher dem Berater, der bei der Erstellung eines gemeinschaftlichen Testaments tätig ist, nur empfohlen werden, auf die vorstehende Problematik hinzuweisen und soweit gewünscht durch eine entsprechende Klausel Vorsorge für diese Vorgestaltung zu treffen.
Rz. 11
Formulierungsvorschlag
Sollte einer von uns zu einem Zeitpunkt versterben, in welchem der andere die Scheidung oder die Aufhebung der Ehe beantragt hat, ohne dass dazu die Zustimmung des jeweils anderen erteilt worden wäre, so sollen die unter Ziffer … getroffenen Verfügungen unwirksam sein.
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