Rz. 17
Damit das Nachlassvermögen während der Dauer der Testamentsvollstreckung wertmäßig erhalten bleibt, erfolgt durch S. 3 ein Verbot unentgeltlicher Verfügungsgeschäfte. Es ähnelt dem Verfügungsverbot aus § 2113 Abs. 2 BGB. Somit ist der Testamentsvollstrecker nur dann zur unentgeltlichen Verfügung berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht i.S.v. S. 3 entspricht. Hierdurch kommt es zu einer dinglichen Beschränkung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers.[25] Wann Verfügungen als unentgeltlich gelten, beurteilt sich nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zum Zeitpunkt der Verfügungsvornahme, wobei spätere Wertentwicklungen nicht zu berücksichtigen sind.[26]
Rz. 18
Unentgeltlichkeit ist somit dann gegeben, wenn objektiv ein Opfer aus der Erbschaftsmasse ohne gleichwertige Gegenleistung erbracht wird und subjektiv der Testamentsvollstrecker weiß, dass diesem Opfer keine gleichwertige Gegenleistung an die Erbschaftsmasse gegenübersteht, oder doch bei ordnungsgemäßer Verwaltung der Masse unter Berücksichtigung seiner künftigen Pflicht, die Erbschaft an den Erben herauszugeben, das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung hätte erkennen müssen.[27] Dem Testamentsvollstrecker verbleibt daher bei der Bewertung der Gleichwertigkeit von Gegenleistungen ein gewisser Ermessensspielraum. Teilunentgeltliche Verfügungen sind unentgeltlichen Verfügungen gleichzusetzen. Hierdurch werden diese Verfügungen insgesamt unwirksam.[28] Auch Verfügungen, die ohne rechtlichen Grund erfüllt werden, sind unwirksam, wie die Erfüllung unwirksamer Anordnungen (z.B. Vermächtnis) im Testament.[29]
Rz. 19
Der Begriff der Unentgeltlichkeit erfordert zwar objektiv, dass keine gleichwertige Gegenleistung dem Nachlass zufließt, subjektiv aber nur, dass der Testamentsvollstrecker von der fehlenden Gegenleistung weiß oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung hätte erkennen können.[30] Dementsprechend besteht kein Erfordernis der Willensübereinstimmung beider Vertragsparteien über eine Unentgeltlichkeit. Der Testamentsvollstrecker hat die Entgeltlichkeit seiner Verfügung zu beweisen, und zwar im Grundbuchverkehr grundsätzlich in der Form des § 29 GBO durch öffentlich beglaubigte oder öffentliche Urkunden.[31] Die Prüfungskompetenz des Grundbuchamts hinsichtlich einer Auflassungsvormerkung aufgrund einer Verfügung durch Testamentsvollstrecker ist eingeschränkt. Zum Nachweis der Entgeltlichkeit genügt grundsätzlich eine privatschriftliche Erklärung des Testamentsvollstreckers.[32] Das Grundbuchamt darf die Eintragung nur ablehnen, wenn es aus den vorgelegten Urkunden und aus ihm sonst bekannten Umständen mit Sicherheit erkennt, dass der zu sichernde Anspruch nicht entstanden ist und auch künftig nicht mehr entstehen kann.[33] In der Praxis ist daher dem Testamentsvollstrecker vor dem Verkauf die Einholung eines Sachverständigengutachtens anzuraten, welches er dann z.B. dem Grundbuchamt vorlegt. Ist in dem Sachverständigengutachten eine anerkannte Bewertungsmethode (z.B. IDW S1 bei Unternehmensverkäufen oder IDW S13)[34] berücksichtigt worden, so ist der Nachweis der Entgeltlichkeit erbracht, so dass auch die Vorlage eines abweichenden Sachverständigengutachtens durch den Erben nicht den Nachweis erschüttern kann, sofern nicht eindeutig bewiesen ist, dass die Bewertungsmethode inhaltlich falsch angewandt wurde. Fließt – abgekürzt – die Gegenleistung aus einer Grundstücksveräußerung unmittelbar dem vermeintlichen Vermächtnisnehmer zu, ist der Gegenwert, weil nicht in den Nachlass gelangend, nicht zu berücksichtigen. In diesem Fall hat der Testamentsvollstrecker begründete Zweifel an der wirksamen Einsetzung der als Vermächtnisnehmer bezeichneten Person zur Überzeugung des Grundbuchamts auszuräumen. Andernfalls ist die Zustimmung des Erben und sonstiger Vermächtnisnehmer zur getroffenen Verfügung unerlässlich.[35]
Rz. 20
Um die Probleme des Verbots von unentgeltlichen Verfügungen in der Praxis auszuräumen, sind postmortale Vollmachten oder Vorratsbeschlüsse anzuraten, ggf. mit einer Anweisung, bis zu welchem Preis verkauft werden darf. Überträgt der Testamentsvollstrecker Nachlassgegenstände an einen der beiden Miterben, hängt die Frage der Entgeltlichkeit nicht davon ab, dass der andere Miterbe zum selben Zeitpunkt ebenfalls etwas erhält. Die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der Verfügung entscheidet sich vielmehr anhand eines (Wert-)Vergleichs zwischen der Erbquote und dem Zugewandten.[36]
Rz. 21
Die Gegenleistung muss grundsätzlich in den Nachlass gelangen, andernfalls kann die Verfügung nicht als entgeltlich bewertet werden.[37] Ausreichend ist, wenn ein Entgelt an den Testamentsvollstrecker entrichtet wird, welches dann Kraft dinglicher Surrogation in das Nachlassvermögen fällt. Keine entgeltliche Gegenleistung liegt vor, wenn ein Gegenwert nicht in den Nachlass, sondern in das freie Vermögen eines einzelnen Miterben gela...
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