Rz. 42
Als Alternative zu den Ersatzlösungen ist eine sog. Umwandlungsanordnung an den Testamentsvollstrecker in Betracht zu ziehen. Diese kann als Auflage für den Erben formuliert werden, wonach das Unternehmen durch den Testamentsvollstrecker entweder in eine GmbH oder Aktiengesellschaft gem. §§ 125, 135 Abs. 2, 152 S. 1 UmwG umgewandelt werden soll. Das Verwaltungsrecht des Testamentsvollstreckers wird dann an den neugeschaffenen Geschäftsanteilen bzw. Aktien fortgesetzt.[67] Bereits zu Lebzeiten kann der Erblasser z.B. durch Gründung einer sog. Vorratsgesellschaft Vorsorge treffen. Dies ist deshalb anzuraten, weil über die Drei-Monats-Frist des § 27 Abs. 2 HGB hinaus die Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung am Handelsgeschäft abzulehnen ist. Vorsorglich sollte in der Verfügung von Todes wegen eine Umwandlung ausdrücklich angeordnet oder zumindest ein Wahlrecht eingeräumt werden, da noch nicht geklärt ist, ob eine ausdrückliche Anordnung entbehrlich ist.[68]
Rz. 43
Die Gründung einer GmbH (also keine Umwandlung) durch einen Testamentsvollstrecker für die Erben ist nur dann möglich, wenn eine persönliche Haftung der Gesellschafter- Erben durch sofortige Volleinzahlung bzw. entsprechende Sacheinlage ausgeschlossen ist oder der Testamentsvollstrecker aufgrund gesonderter Ermächtigung der Erben diese in vollem Umfang persönlich verpflichten kann.[69] Andernfalls liegt ein Verstoß gegen § 2206 BGB vor. Ebenso ist eine Umwandlung in eine GmbH & Co. KG vorteilhaft, in der der Erbe Kommanditist und GmbH-Gesellschafter ist.
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