Rz. 17
Der Beschwerte hat, weil die Vermutung des Abs. 1 zu seinen Gunsten wirkt, zu beweisen, dass der Gegenstand nicht zum Nachlass gehört. Sofern dem Beschwerten dieser Beweis gelingt, obliegt es dem Bedachten, Umstände vorzutragen, die den Willen des Erblassers erkennen lassen, ihm, dem Bedachten, ggf. auch einen nachlassfremden Gegenstand zuzuwenden.[44] Hierbei ist die Kenntnis des Erblassers von der dinglichen Rechtslage ein wesentliches Indiz. Wusste der Erblasser im Zeitpunkt seiner Anordnung des Vermächtnisses, dass der vermachte Gegenstand nicht mehr zu seinem Vermögen gehört, spricht dies für ein Verschaffungsvermächtnis.[45]
Rz. 18
In den Fällen des Abs. 2 und Abs. 3 trägt der Bedachte, dem die Ausnahme zugutekommt, die Beweislast dafür, dass der Erblasser die fremde Sache im Besitz gehabt hat bzw. dass ihm ein Anspruch auf Leistung des vermachten Gegenstandes oder auf Wertersatz zustand. Dem Beschwerten obliegt dagegen der Nachweis, dass die Ausnahmeregelung von dem Erblasser nicht gewollt war und allein die Unwirksamkeit des Vermächtnisses seinem Willen entspricht.[46] Der Vermächtnisnehmer muss auch beweisen, dass dem Erblasser ein Wertersatzanspruch (Abs. 3) zur Zeit des Erbfalls zustand; der Beschwerte trägt die Beweislast dafür, dass der Erblasser diesen Anspruch nicht zuwenden wollte.[47]
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