Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2120 Einwi ... / D. Einwilligung

Rz. 9

Einwilligung meint die vorherige Zustimmung, § 183 BGB. Unter den Voraussetzungen des § 2120 BGB wird vom Nacherben jedoch auch die Genehmigung, d.h. die nachträgliche Zustimmung (§ 184 BGB), geschuldet.^[20] Die Zustimmung zu einem Vertragsschluss oder einem Rechtsgeschäft, das einem Dritten gegenüber vorzunehmen ist, kann gem. § 182 Abs. 1 BGB auch dem Dritten gegenüber erklärt werden.^[21]

Rz. 10

Sind mehrere Nacherben eingesetzt, müssen alle zustimmen. Da Nacherben vor dem Nacherbfall keine Erbengemeinschaft bilden, finden die §§ 2038 ff. BGB keine Anwendung; eine Zustimmung durch "Mehrheitsentscheid" kommt daher nicht in Betracht. Zustimmen müssen auch bedingte Nacherben und weitere (Nach-)Nacherben, nicht hingegen Ersatznacherben (vgl. § 2113 Rdn 8). Ist für den Nacherben ein Testamentsvollstrecker gem. § 2222 BGB eingesetzt, hat dieser die Zustimmung zu erteilen. Für den noch nicht Gezeugten oder unbekannten Nacherben ist gem. § 1913 BGB ein Pfleger zu bestellen, der die Zustimmung erteilt (vgl. § 2101 Rdn 4). Ist der Vorerbe zugleich gesetzlicher Vertreter des Nacherben, soll er trotz § 181 BGB die Zustimmung dem Dritten gegenüber erklären können.^[22] Die Zustimmung bedarf ggf. nach den §§ 1643, 1821, 1915 BGB der gerichtlichen Genehmigung.^[23]

Rz. 11

Die Zustimmungspflicht besteht nach dem Gesetzeswortlaut nur gegenüber dem Vorerben. Dieser kann den Zustimmungsanspruch jedoch an den Dritten, dem gegenüber die Verfügung vorgenommen werden soll, abtreten. Ggf. hat der Dritte darüber hinaus einen unmittelbaren Anspruch gegen den Nacherben; so hat das RG dem Erwerber eines Nachlassgrundstückes das Recht zugebilligt, unmittelbar vom Nacherben die Einwilligung in die Löschung des Nacherbenvermerkes zu verlangen.^[24] Macht der Nacherbe nach dem Nacherbfall dem Dritten gegenüber die Unwirksamkeit der Verfügung gem. § 2113 BGB geltend, kann der Dritte dem mit der Einrede (exceptio doli) begegnen, dass der Nacherbe in die Verfügung gem. § 2120 BGB hätte einwilligen müssen, sein Begehren daher rechtsmissbräuchlich sei.^[25] Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Nacherbe zur Einwilligung verpflichtet ist, trägt der Vorerbe oder ggf. der unmittelbar die Einwilligung begehrende Dritte.^[26]

[20] Allg. Meinung, vgl. nur Staudinger/Avenarius, § 2120 Rn 13.

[21] BayObLGZ 13, 22, 25 f.; OLG Hamm NJW 1965, 1489.

[22] RGZ 76, 89, 92; OLG Hamm NJW 1965, 1489.

[23] BayObLGZ 1959, 493, 501 = NJW 1960, 965.

[24] RG JR 1926 Nr. 939.

[25] Vgl. nur RGRK/Johannsen, § 2120 Rn 6.

[26] RGRK/Johannsen, § 2120 Rn 7; Soergel/Harder-Wegmann, § 2120 Rn 10.