Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2044 Aussc ... / I. Miterben

Rz. 12

Der Ausschluss der Auseinandersetzung hat lediglich schuldrechtliche Wirkung, da die Verfügungsbefugnis nicht durch Testament oder Erbvertrag ausgeschlossen werden kann (§ 137 Abs. 1 BGB) und es sich auch nicht um ein gesetzliches Veräußerungsverbot i.S.v. §§ 134, 135 BGB handelt.^[7] Verfügungen, die alle Erben (auch die Nacherben) entgegen einer Anordnung nach § 2044 BGB vornehmen, bleiben wirksam, so wie sich die Erben generell über die Anordnungen des Erblassers gemeinschaftlich hinwegsetzen können. Dem kann der Erblasser durch Gestaltung in Form der Anordnung einer Testamentsvollstreckung sowie mit Sanktionsklauseln vorbeugen (zur Sanktionsklausel siehe Rdn 28). Aufgrund der lediglich schuldrechtlichen Wirkung der Anordnung nach § 2044 BGB ist eine Eintragung im Grundbuch nicht möglich.^[8]

Rz. 13

Ein Ausschluss der Auseinandersetzung i.R.d. § 2044 BGB eröffnet dem pflichtteilsberechtigten Erben die Möglichkeiten des § 2306 Abs. 1 BGB, da es sich bei § 2044 BGB um eine negative Teilungsanordnung (oder Vorausvermächtnis bzw. Auflage, siehe Rdn 15 ff.) handelt. Der pflichtteilsberechtigte Erbe kann mithin den Pflichtteil verlangen, wenn er den Erbteil ausschlägt, § 2306 Abs. 1 BGB.

Rz. 14

Der Ausschluss der Auseinandersetzung kann bloße negative Teilungsanordnung, Vorausvermächtnis i.S.v. § 2150 BGB oder Auflage gem. § 1940 BGB sein.^[9] Maßgebend ist hier der Wille des Erblassers, der sich im Idealfall aus der letztwilligen Verfügung erkennen lässt, andernfalls durch Auslegung zu ermitteln ist. Von der konkreten Ausgestaltung der Anordnung hängt es dann auch ab, ob sie einseitig (§ 2299 BGB) oder vertragsmäßig bindend (§ 2278 BGB) bzw. wechselbezüglich (§ 2270 BGB) für die Erben geregelt werden kann.

[7] BGH NJW 1963, 2320.

[8] Palandt/Weidlich, § 2044 Rn 2; Bengel, ZEV 1995, 178, 179.

[9] Vgl. hierzu Tanck/Krug/Süß/Tanck, Anwaltformulare Testamente, § 12 Rn 32.

1. (Bloße) negative Teilungsanordnung

Rz. 15

Teilweise wird vertreten, dass eine Anordnung nach § 2044 BGB entweder den Sinn eines Vermächtnisses oder einer Auflage habe^[10] bzw. deren "Charakter" habe.^[11] Dies ist jedoch zu eng gefasst und würde letztlich dazu führen, dass jeder Ausschluss entweder Vermächtnis oder Auflage sein müsse. Dies findet keine Stütze im Gesetz. Ebenso wie die Teilungsanordnung nach § 2048 BGB (siehe § 2048 Rdn 3 ff. und 23) ist eine Anordnung gem. § 2044 BGB vom Grund her eine Regelung sui generis. Hat der Erblasser eine "bloße" negative Teilungsanordnung getroffen, hat dies mehrere Konsequenzen:

▪	Die Anordnung kann nicht gem. § 2278 Abs. 2 BGB vertragsmäßig bindend im Erbvertrag vereinbart werden.
▪	Sie kann gem. § 2270 Abs. 3 BGB nicht wechselbezüglich im gemeinschaftlichen Testament erfolgen.
▪	Sie kann – im Gegensatz zum Vermächtnis – nicht isoliert ausgeschlagen werden.

Rz. 16

Die Abgrenzung zu den übrigen Erscheinungsformen des Auseinandersetzungsausschlusses muss nach dem ausdrücklich erklärten oder durch Auslegung ermittelten Willen des Erblassers erfolgen (vgl. Rdn 18 f.).

[10] So MüKo/Ann, § 2044 Rn 12 ff., § 2048 Rn 3; Staudinger/Löhnig, § 2044 Rn 2 ff.

[11] So Staudinger/Werner (2010), § 2044 Rn 8; ähnl. Staudinger/Löhnig, § 2044 Rn 5.

2. Vorausvermächtnis

Rz. 17

Einigkeit besteht zwar in der Lit. darüber, dass die Anordnung als Vermächtnis (zur Formulierung siehe Rdn 27) ausgestaltet werden kann,^[12] näher begründet wird dies hingegen nicht. In der Rspr. finden sich hierzu weder Entscheidungen "dafür" noch "dagegen". Unterschiedliche Auffassungen bestehen aber darüber, ob es sich um ein Vermächtnis gem. § 1939 BGB oder ein Vorausvermächtnis gem. § 2150 BGB handelt^[13] (aufgrund der eindeutigen Regelung in § 2150 BGB liegt jedenfalls dann ein Vorausvermächtnis vor, wenn der Ausschluss der Auseinandersetzung zugunsten eines Miterben vermächtnisweise angeordnet wird; etwas anderes wäre nur dann richtig, wenn es sich um ein Vermächtnis zugunsten eines Außenstehenden handelt; in der Praxis kommt es auf diesen reinen Begriffsunterschied nicht an). Die unter Rdn 15 genannten Einschränkungen gelten nicht, wenn die Anordnung in Form eines Vorausvermächtnisses angeordnet wird. Findet sich in der letztwilligen Verfügung keine ausdrückliche Regelung, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob der Erblasser die Anordnung als Vorausvermächtnis ausgestalten wollte. Dies soll dann der Fall sein, wenn nur erreicht werden sollte, dass einzelne Miterben nicht gegen den Willen der übrigen Miterben die Auseinandersetzung verlangen können. Einvernehmlich können sich die Erben auch hier über die Regelung hinwegsetzen; dem einzelnen Miterben steht aber das Recht zur Seite, die Mitwirkung an der Auseinandersetzung abzulehnen.^[14] Im Gegensatz zur Teilungsanordnung kann ein Vorausvermächtnis vertragsmäßig gem. § 2278 Abs. 2 BGB bzw. wechselbezüglich i.S.v. § 2270 BGB verfügt werden.^[15]

[12] MüKo/Ann, § 2044 Rn 12 ff.; Staudinger/Löhnig, § 2044 Rn 3.

[13] Vgl. hierzu Lange/Kuchinke, § 44 II 3 Fn 67.

[14] Nach Staudinger/Werner (2010), § 2044 Rn 6 handelt es sich dann um eine Einrede.

[15] MüKo/Ann, ...