Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2038 Gemei ... / A. Allgemeines

Rz. 1

Die Verwaltung des Nachlasses durch die Erbengemeinschaft stellt eines der großen praktischen Probleme im Recht der Erbengemeinschaft dar. § 2038 BGB ist eine von lediglich sieben Vorschriften, mit denen die Verwaltung der Erbengemeinschaft geregelt wird. Abs. 2 verweist ergänzend auf die entsprechende Anwendung ausgewählter Vorschriften der Bruchteilsgemeinschaft. Es ergeben sich häufig weitreichende Streitigkeiten zwischen Miterben, die entweder durch passive und widerspenstige Miterben oder durch allzu aktive und rücksichtslos handelnde Miterben hervorgerufen werden. Verstärkt wird die Problematik durch gesetzliche Regelungen, die eine Abwägung im Einzelfall verlangen und pauschale Lösungsansätze ausschließen. Generelle Aussagen lassen sich daher selbst dann nur mit Einschränkungen vornehmen, wenn vergleichbare höchstrichterliche Entscheidungen vorliegen: Eine abweichende Beurteilung des konkreten Falles wird dadurch nicht ausgeschlossen.

Rz. 2

Das Gesetz unterscheidet drei Arten der Verwaltung:

1.	Außerordentliche Verwaltung gem. Abs. 1 S. 1 (siehe hierzu Rdn 4 ff.)
2.	Ordnungsgemäße Verwaltung gem. Abs. 1 S. 2 Hs. 1 (siehe hierzu Rdn 11 ff.)
3.	Notwendige Verwaltung gem. Abs. 1 S. 2 Hs. 2 (siehe hierzu Rdn 23 ff.)

Rz. 3

Es ist also zunächst zu prüfen, ob eine Handlung überhaupt eine Verwaltungsmaßnahme darstellt. Erst danach ist zu unterscheiden, welcher Art die Verwaltung war und ob die Miterben einvernehmlich oder mehrheitlich hierüber zu beschließen haben und wie sie hierdurch verpflichtet werden. Der Aufbau des § 2038 BGB enthält insoweit abgestufte Anforderungen. Ausgangspunkt ist der Fall der außerordentlichen Verwaltung, die Erben müssen einstimmig handeln (Abs. 1 S. 1). In Fällen der ordnungsgemäßen Verwaltung genügt ein Mehrheitsbeschluss (Abs. 1 S. 2 Hs. 1) und in Fällen der notwendigen Verwaltung kann ein Miterbe alleine handeln (Abs. 1 S. 2 Hs. 2). Während § 2038 BGB die Verwaltungsbefugnis regelt, ist die Verfügungsbefugnis in §§ 2033, 2040 BGB geregelt. Die Rechtsprechung durchbricht diese Trennung, so dass auch Verfügungen Verwaltungsmaßnahmen sein können (siehe hierzu Rdn 69).