Rz. 7
Das Einzelunternehmen ist vererblich, § 22 Abs. 1 HGB, und geht auf die Miterben über. Die Miterben können in gesamthänderischer Verbundenheit ohne zeitliche Begrenzung und ohne gesellschaftlichen Zusammenschluss ein ererbtes Handelsgeschäft in ungeteilter Erbengemeinschaft fortführen.[13] Die Umwandlung in eine Handelsgesellschaft ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, aber aufgrund der Probleme bei der Fortführung durch eine Erbengemeinschaft anzustreben.[14] Denn sinnvoll dürfte die Fortführung durch die Erbengemeinschaft nur in seltenen Fällen sein, da sich u.a. Schwierigkeiten bei der Führung des Geschäfts und der Haftung ergeben.[15] Die Führung des Geschäfts steht den Miterben gemeinschaftlich entsprechend § 2038 BGB zu. Die Miterben können das Unternehmen unter der alten Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz fortführen, § 22 HGB. Sie können das Unternehmen auch unter einer neuen Firma weiterführen. Wegen des notwendigen Rechtsformzusatzes gem. § 19 HGB muss kenntlich gemacht werden, dass Miterben in gesamthänderischer Verbundenheit Inhaber der Firma sind.[16] Die Möglichkeit der Fortführung des Handelsgeschäftes in ungeteilter Erbengemeinschaft ist auf die Miterben des Geschäftsinhabers beschränkt, auf die das Handelsgeschäft von Todes wegen übergegangen ist.[17] Dabei soll das Ausscheiden einzelner Miterben der Fortführung in ungeteilter Erbengemeinschaft nicht entgegenstehen, solange noch zwei Miterben verbleiben.[18] Erwerber sämtlicher Miterbenanteile (§ 2033) können ein zum Nachlass gehörendes Handelsgeschäft nicht fortführen (vgl. § 2033 Rdn 12).
Rz. 8
Allein durch Zeitablauf wird aus dem durch die Erbengemeinschaft fortgeführten Einzelunternehmen keine OHG.[19] Notwendig ist der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Dies soll auch konkludent erfolgen können.[20] Hierzu ist jedoch, wie bei jeder stillschweigenden Willenserklärung, ein Verhalten erforderlich, das den Schluss zulässt, sämtliche Miterben wollten das Geschäft nunmehr in Form einer OHG fortführen. Zeitablauf allein scheidet als Kriterium auch nach Auffassung des BGH und des BFH für die Annahme eines konkludent abgeschlossenen Vertrages aus.[21] Nach Wolf soll jedoch die Fortführung durch "alle oder einzelne Miterben (…) auf eine Art und Weise, die nur in der Rechtsform der OHG oder KG möglich oder zumindest für diese Gesellschaftsform typisch ist, so z.B. wenn einige der Miterben unter Ausschluss der übrigen das Geschäft fortführen oder wenn ein Dritter als zusätzlicher Geschäftspartner eintritt", den Schluss auf den konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrages nahelegen.[22] Dies vermag nicht zu überzeugen, denn es ist bereits nicht erkennbar, weshalb die (konkludente) Willenserklärung einzelner Miterben Wirkungen für und gegen die anderen Miterben erzeugen könnte. Wenn überhaupt, kann nur eine konkludente Erklärung durch Handlung aller Miterben zur Annahme des stillschweigenden Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages führen. Andernfalls läge ein Verstoß gegen den Grundsatz der gemeinschaftlichen Verwaltung gem. § 2038 BGB vor (siehe hierzu § 2038 Rdn 4 ff.; die "konkludente Umwandlung" lehnt ebenso Schmidt[23] ab). Fehlte den Miterben jedoch Erklärungsbewusstsein bei ihrer Handlung, wäre ein derartiger Abschluss eines Gesellschaftsvertrages jedenfalls anfechtbar gem. §§ 119, 121, 143 BGB.[24] Minderjährige Miterben haften nach der Ergänzung des § 1629 BGB durch § 1629a BGB nur i.R.d. dort beschriebenen Umfangs.[25] Für bereits eingegangene Verbindlichkeiten haften Miterben gem. §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 HGB persönlich und unbeschränkt. Der Miterbe kann die unbeschränkte Haftung verhindern, wenn er innerhalb von drei Monaten nach Kenntnis von dem Erbfall die Fortführung des Geschäfts einstellt, § 27 Abs. 2 S. 1 HGB. Diese Frist läuft gem. § 27 Abs. 2 S. 2 HGB nicht ab vor der Frist zur Ausschlagung der Erbschaft gem. § 1944 BGB.
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