Entscheidungsstichwort (Thema)

Dienstliche Beurteilung. Auswahlentscheidung für eine Beförderung. Eignungsbeurteilung. Lebensalter und Dienstalter. Lebensalter und Dienstalter im Rahmen der Eignungsbeurteilung. Schadensersatz bei fehlerhafter Auswahlentscheidung

 

Leitsatz (amtlich)

Die Verletzung der in § 7 LBG (Art. 33 Abs. 2 GG) festgelegten Auslesekriterien nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung kann einen Anspruch auf Schadensersatz auslösen, ohne daß es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf.

Das Lebens- und Dienstalter können bei einer Auswahlentscheidung unter Beamten, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im wesentlichen gleich beurteilt sind, entscheidend mit herangezogen werden.

 

Normenkette

GG Art. 33 Abs. 2; LBG NW §§ 7-8

 

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Urteil vom 17.12.1985; Aktenzeichen 6 A 691/84)

VG Arnsberg (Urteil vom 18.01.1984; Aktenzeichen 2 K 3579/82)

 

Tenor

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Dezember 1985 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 18. Januar 1984 werden aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Anschlußrevision wird verworfen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat. BVerfG 2 BvR 1575/88 – 3. Kammer – U. v. 12.9.1989

 

Tatbestand

I.

Der am 23. Februar 1926 geborene Kläger trat am 1. Oktober 1947 als Rechtspflegeranwärter in den Vorbereitungsdienst für den gehobenen Justizdienst des Beklagten ein. Nach Absolvierung der Rechtspflegerausbildung, die sich – bedingt durch den Wiederausbruch eines anerkannten Wehrdienstleidens beim Kläger – um ein Jahr verlängerte, legte der Kläger am 11. Oktober 1951 die Rechtspflegerprüfung mit dem Prädikat “gut” ab. Mit Verfügung vom 17. Oktober 1951 wurde er zum außerplanmäßigen Justizinspektor, im Jahre 1960 zum Justizoberinspektor, 1966 zum Justizamtmann und 1972 zum Justizoberamtmann – jetzt Justizamtsrat – ernannt. Seine Leistungen als Rechtspfleger wurden in den seit 1972 erstellten neun dienstlichen Beurteilungen stets uneingeschränkt mit “sehr gut” bewertet.

Am 4. April 1979 bewarb sich der Kläger um eine für den Landgerichtsbezirk Siegen ausgeschriebene Oberamtsrat-Stelle für Rechtspfleger. Neben dem Kläger bewarben sich die Justizamtsräte T… und G…. Der unmittelbare Dienstvorgesetzte der drei Bewerber, der Direktor des Amtsgerichts Olpe, beurteilte alle drei mit der Note “sehr gut”. Nach Durchsicht einiger von den Bewerbern bearbeiteten Akten bestätigte der Präsident des Landgerichts Siegen die Beurteilungsnote des Klägers. Die Note des Mitbewerbers T… setzte er auf “sehr gut” (untere Grenze)”, die Note des Bewerbers G… auf “gut (obere Grenze)” fest. In dem Besetzungsbericht und Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Landgerichts ist u.a. ausgeführt, daß die Leistungen des Klägers seit Februar 1972 ununterbrochen als “sehr gut” und die des Mitbewerbers T… seit Februar 1974 mit “sehr gut” bewertet wurden und schlug für die zu besetzende Stelle eines Justizoberamtsrats an erster Stelle den Kläger vor.

Der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm übertrug die ausgeschriebene Stelle dem Justizamtsrat T…. In dem Besetzungsvermerk vom 24. Juli 1979 heißt es hierzu:

“Die ausgeschriebene Stelle war dem Justizamtsrat T…. (Nr. 1 Bewerberverzeichnis) zu übertragen, dessen Leistungen mit “sehr gut (untere Grenze)” bewertet werden. Die Leistungen des Justizamtsrats Krieg (Nr. 2 Bewerberverzeichnis) werden zwar mit uneingeschränkt “sehr gut” bewertet. Bei der Beförderung von Justizamtsrat T… ist jedoch berücksichtigt worden, daß er erheblich lebensälter und auch dienstälter ist als der Mitbewerber Krieg. …”

Mit Schreiben vom 6. Oktober 1981 bewarb sich der Kläger erneut um eine für den Landgerichtsbezirk Siegen ausgeschriebene Justizoberamtsratstelle für einen Rechtspfleger. Neben dem Kläger bewarben sich die Justizamtsräte G… und S…. Aus Anlaß dieser Bewerbung beurteilten der Direktor des Amtsgerichts Olpe und der Direktor des Amtsgerichts Lennestadt als Dienstvorgesetzte der Bewerber die Leistungen des Klägers und des Mitbewerbers S… mit der Gesamtnote “sehr gut”. Der Mitbewerber S… erhielt diese Leistungsnote erstmalig. Bei seiner letzten Beurteilung im Jahre 1974 hatte er noch die Note “gut (+)” erhalten. Der Präsident des Landgerichts Siegen schloß sich diesen Beurteilungen an und schlug dem Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm im Besetzungsbericht vom 5. November 1981 wiederum an erster Stelle den Kläger für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle vor.

Nach Durchsicht verschiedener, von den Bewerbern bearbeiteter Akten trat der Präsident des Oberlandesgerichts der dem Kläger und dem Justizamtsrat S… erteilten Gesamtnote “sehr gut” bei.

Die ausgeschriebene Stelle eines Justizoberamtsrats übertrug der Präsident des Oberlandesgerichts dem Mitbewerber S…. Hierzu heißt es in dem Besetzungsvermerk vom 28. Januar 1982, dem Mitbewerber S… sei aufgrund seines höheren Lebens- und Dienstalters bei der Besetzung der Beförderungsstelle der Vorzug vor dem Kläger zu geben.

Mit Schreiben vom 14. Februar 1982 beantragte der Kläger, ihm den Schaden zu ersetzen, der ihm durch die Nichtbeförderung auf seine Bewerbungen in den Jahren 1979 und 1981 entstanden sei. Diesen Antrag lehnte der Präsident des Oberlandesgerichts Hamm mit Bescheid vom 16. März 1982 ab.

Der hiergegen erhobene Widerspruch des Klägers wurde mit Bescheid des Präsidenten des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. November 1982 zurückgewiesen. In den Gründen dieser Entscheidung ist u.a. ausgeführt, um die im Jahre 1979 ausgeschriebene Stelle habe sich ein Beamter beworben, der wie der Kläger mit der Leistungsnote “sehr gut” beurteilt, aber fast zehn Jahre lebensälter und auch dienstälter sei als er.

Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 18. Januar 1984 den Bescheid vom 16. März 1982 und den dazu ergangenen Widerspruchsbescheid aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, den Kläger in jeder Hinsicht so zu stellen, als ob er mit Wirkung vom 1. Januar 1982 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden wäre.

Gegen dieses Urteil haben der Beklagte Berufung und der Kläger Anschlußberufung eingelegt, mit der er zusätzlich die Gehaltsdifferenz für die Zeit ab dem 1. Juli 1979 bis zum 31. Dezember 1981 geltend gemacht hat. Diese Anschlußberufung hat der Kläger später wieder zurückgenommen.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und das Verfahren betreffend die Anschlußberufung eingestellt. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt, bezüglich des Besetzungsverfahrens 1981 sei ein fürsorgepflichtwidriges Verhalten gegenüber dem Kläger nicht festzustellen. Da der erfolgreiche Mitbewerber S… ebenso wie der Kläger mit der Gesamtnote “sehr gut” beurteilt gewesen sei, habe der Dienstherr im Rahmen seines Ermessens weitere sachgerechte Kriterien heranziehen können und diese den Ausschlag geben lassen. Daß der Kläger mit der Gesamtnote “sehr gut” ununterbrochen seit 1972, der Mitbewerber S… mit “sehr gut” erst anläßlich des Besetzungsvorgangs 1981 und vordem lediglich mit “gut (+)” beurteilt worden sei, müsse den Beklagten nicht zwingen, dem Kläger den Vorrang einzuräumen. Dagegen habe der Beklagte bei der Besetzung der im Jahre 1979 ausgeschriebenen Stelle den Leistungsgrundsatz nicht beachtet. Die Leistungen des Mitbewerbers T… seien mit der Gesamtnote “sehr gut (untere Grenze)”, die des Klägers dagegen uneingeschränkt mit “sehr gut” bewertet worden. Bei dem Zusatz “(untere Grenze)” handele es sich nicht nur um eine letztlich unmaßgebliche Nuance. Gegenüber dem Mitbewerber T… sei der Kläger nach Leistung, Befähigung und fachlicher Leistung dadurch zwar nicht wesentlich besser, aber – und dies reiche aus – erkennbar besser beurteilt worden. Der Kläger sei somit von den Bewerbern im Besetzungsvorgang 1979 am besten beurteilt worden. Der Beklagte habe deshalb auf andere Kriterien, wie z.B. auf das erheblich größere Lebens- und Dienstalter des Mitbewerbers T… bei seiner Entscheidung nicht abstellen dürfen. Die Nichtberücksichtigung des Klägers stelle diesem gegenüber eine Fürsorgepflichtverletzung dar, die zu dem Schaden seiner Nichtbeförderung in das Amt eines Justizoberamtsrats geführt habe.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluß vom 12. Juni 1986 – BVerwG 2 B 26.86 – zugelassene Revision eingelegt und beantragt,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Dezember 1985 und des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 18. Januar 1984 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hat vorsorglich Anschlußrevision eingelegt mit dem Antrag,

den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger auch aufgrund des Besetzungsverfahrens im Jahre 1981 den begehrten Schadensersatz zu gewähren.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich an dem Verfahren.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

 

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision des Beklagten, über die der Senat aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§§ 141, 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Die Klage ist unter Aufhebung der vorinstanzlichen Urteile abzuweisen. Dem Kläger steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Anspruch, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als ob er mit Wirkung vom 1. Januar 1982 zum Justizoberamtsrat befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 eingewiesen worden wäre, nicht zu.

Nach § 7 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen i.d.F. der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981 (GV.NW. S. 234) – LBG –, der eine Konkretisierung des Art. 33 Abs. 2 GG enthält, hat der Dienstherr die Auslese der Bewerber und die Ernennung der Beamten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Diese beamtenrechtlichen Vorschriften, nach denen sich die Beförderungen richten, dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentlichen Dienstes. Daneben berücksichtigen sie aber auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Vorschriften. Eine Verletzung der in § 7 LBG festgelegten Auslesekriterien nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung kann mithin in Fällen der vorliegenden Art einen Anspruch auf Schadensersatz auslösen, ohne daß insoweit, wie in der bisherigen Rechtsprechung angenommen wurde, es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf. Der Dienstherr kann in diesen Fällen wegen der schuldhaften Verletzung einer eigenen, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelnden (quasi-vertraglichen) Verbindlichkeit in Anspruch genommen werden (vgl. BVerwGE 25, 138 ≪146≫), sofern diese adäquat kausal zu einem Schaden des Beamten geführt hat.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte bei der Besetzung der 1979 ausgeschriebenen Justizoberamtsrat-Stelle in Widerspruch zu der gesetzlichen Verpflichtung gehandelt, Beförderungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (§ 8 Abs. 1 Nr. 4. Abs. 4, § 7 Abs. 1 LBG); denn die Leistungen des Mitbewerbers T… seien mit der Gesamtnote “sehr gut (untere Grenze)”, die des Klägers dagegen uneingeschränkt mit “sehr gut” bewertet. Der Kläger sei “somit im Besetzungsvorgang 1979 am besten beurteilt” worden. Das Berufungsgericht ist offensichtlich – ohne dies jedoch ausdrücklich zu sagen – davon ausgegangen, daß die Auswahlentscheidung für die Beförderung in der Beurteilung durch den Präsidenten des Landgerichts erfolgt sei. Es hat dabei verkannt, daß die Auswahlentscheidung dem für die Beförderung zuständigen Präsidenten des Oberlandesgerichts oblag und von ihm getroffen worden ist.

Der Präsident des Oberlandesgerichts hat im Widerspruchsbescheid vom 12. November 1982, der vom Revisionsgericht selbständig auszulegen ist (vgl. Urteile vom 13. Dezember 1973 – BVerwG 2 C 18.73 – ≪Buchholz 237.1 Art. 41 Nr. 1≫ und vom 23. Mai 1984 – BVerwG 2 C 41.81 – ≪Buchholz 316 § 51 Nr. 14 = ZBR 1984, 306≫), ausgeführt, daß der Mitbewerber ebenso wie der Kläger in bezug auf die 1979 ausgeschriebene Stelle mit der Leistungsnote “sehr gut” beurteilt worden seien. Diese allein maßgebliche Beurteilung durch den Oberlandesgerichtspräsidenten steht im übrigen auch in Übereinstimmung mit den im Besetzungsbericht und Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Landgerichts vom 31. Mai 1979 abgegebenen Beurteilungen, in denen im Gegensatz zu der früheren Beurteilung eine Notendifferenzierung zwischen dem Kläger und seinem Mitbewerber nicht vorgenommen ist. In bezug auf den Kläger ist im Besetzungsbericht ausgeführt, daß seine Leistung seit Februar 1972 ununterbrochen als “sehr gut” und die Leistung des Mitbewerbers T… seit Februar 1974 ebenfalls ununterbrochen mit “sehr gut” bewertet sind. Hinsichtlich der konkret zu besetzenden Beamtenstelle ist im übrigen diese vergleichende, auf die zu besetzende Stelle bezogene Beurteilung im Besetzungsbericht und Besetzungsvorschlag die eigentliche wertende und vorbereitende Personalentscheidung des nachgeordneten Behördenleiters; denn prägender Zweck des Besetzungsberichts und des Besetzungsvorschlags ist, die Entscheidung über die bestmögliche Besetzung der Beamtenstelle unmittelbar vorzubereiten (vgl. BVerwGE 67, 300 ≪303≫).

Zwar hat der Präsident des Oberlandesgerichts in dem Besetzungsvermerk vom 24. Juli 1979 die frühere Notendifferenzierung in den Beurteilungen des Landgerichtspräsidenten erwähnt, ihr aber keine entscheidende Bedeutung beigemessen. – Selbst wenn man jedoch davon ausgeht, daß der Präsident des Oberlandesgerichts – anknüpfend an die letzten dienstlichen Beurteilungen durch den Präsidenten des Landgerichts – in dem Besetzungsvermerk von einem geringfügigen Beurteilungsunterschied ausgegangen ist, würde sich seine Entscheidung, daß er dem Mitbewerber den Vorzug gab, weil dieser “erheblich lebensälter und auch dienstälter” war, nicht als rechtswidrig erweisen. Das Lebensalter und das Dienstalter können bei einer individuellen Auswahlentscheidung jedenfalls unter Beamten, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im wesentlichen gleich beurteilt sind, entscheidend mit herangezogen werden. Die Berücksichtigung des Lebens- und Dienstalters ist insoweit mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar (vgl. auch Fürst, GKÖD I, Teil 1, K § 8 Rz 21 und Urteil vom 23. Oktober 1980 – BVerwG 2 C 22.79 – ≪Buchholz 238.4 § 37 Nr. 2≫) und geht davon aus, daß die von einem lebens- und dienstälteren Beamten typischerweise mitgebrachte umfassendere praktische Berufserfahrung für die nunmehr im Beförderungsamt zu erfüllenden Aufgaben im Rahmen der Leistungsbeurteilung berücksichtigt werden können.

Aus dieser rechtlichen Beurteilung des Beförderungsvorgangs der 1979 ausgeschriebenen Stelle folgt zugleich, daß die Besetzung der 1981 ausgeschriebenen Stelle, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat, rechtsfehlerfrei erfolgte.

Die vom Kläger lediglich “vorsorglich” eingelegte Anschlußrevision ist als bedingt eingelegtes Rechtsmittel unzulässig (vgl. Beschluß vom 16. Juni 1978 – BVerwG 6 CB 50.78 – mit weiteren Nachweisen) und daher zu verwerfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

 

Unterschriften

Dr. Schwarz, Dr. Franke, Dr. Lemhöfer, Dr. Müller, Dr. Maiwald

 

Fundstellen

Haufe-Index 2936018

NJW 1989, 538 - 539 (LT 1 + 2)

Buchholz 237, 7, § 7 NWLBG Nr. 5 (L 1 + 2, ST)

BVerwGE 80, 123 - 126 (LT 1 + 2)

BVerwGE, 123

NVwZ 1989, 435

NVwZ 1989, 837

ZBR 1989, 172

ZBR 1989, 172 - 173 (LT 1 + 2)

DÖD 1989, 238 - 240 (LT 1 + 2)

DÖV 1989, 166 - 167 (LT 1 + 2)

DVBl 1989, 199 - 200 (LT 1 + 2)

DokBer B 1988, 309 - 314 (LT 1 + 2)

JA 1989, 468 - 469 (LT)

JuS 1990, 758 - 759 (LT 1 + 2)

RiA 1989, 160 - 162 (LT 1 + 2)

VR 1989, 138 (LT 1 + 2)

DVBl. 1989, 199

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