BVerwG Beschluss vom 07.12.1994 - 6 P 35.92

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rechtsschutzbedürfnis am Beschlußverfahren. Bestenauslese und tarifvertraglicher Vorrang von internen Bewerbern im befristeten Beschäftigungsverhältnis. Abbruch des Beteiligungsverfahrens. Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung. Offensichtlichkeit des Nichtvorliegens eines zugelassenen Zustimmungsverweigerungsgrundes als Voraussetzung für die –

Leitsatz (amtlich)

1. Die Vorrangregelung nach Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2 Y BAT, wonach Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und Aushilfsangestellte bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen sind, greift nicht ein, wenn dem internen Bewerber im befristeten Beschäftigungsverhältnis ein externer Bewerber gegenübersteht, der deutlich besser beruteilt ist.

2. Ist das Recht zur Zustimmungsverweigerung kraft Gesetzes davon abhängig, daß der Personalrat die Rechtswidrigkeit der Maßnahme geltend macht, so ist eine Zustimmungsverweigerung auch dann, wenn sie sich ausschließlich auf die Darlegung einer Rechtsauffassung beschränkt, nur dann unbeachtlich, wenn die Fehlerhaftigkeit dieser Rechtsauffassung „offensichtlich” ist; der Abbruch eines Mitbestimmungsverfahrens ist auch in diesen Fällen nur zulässig, wenn ein Verweigerungsgrund von vorneherein und eindeutig nicht vorliegen kann, er nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint.

Normenkette

RhPPersVG 1989 § 72 Abs. 1, § 80 Abs. 4; GG Art. 33 Abs. 2

Verfahrensgang

OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 06.10.1992; Aktenzeichen 5 A 10409/92)

VG Mainz (Beschluss vom 09.01.1992; Aktenzeichen 5 K 36/91)

Tenor

Der Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz – Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) – vom 6. Oktober 1992 wird geändert. Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Mainz – Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) – vom 9. Januar 1992 wird zurückgewiesen.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 6 000 DM festgesetzt.

Tatbestand

I.

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob der Personalrat die Zustimmung zur Einstellung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis wirksam mit der Begründung verweigern kann, daß dem am besten beurteilten externen Kandidaten eine interne Bewerberin gegenüberstehe, die einen nur befristeten Arbeitsplatz innehabe und für den Dienstposten generell als geeignet beurteilt worden sei.

Im Jahre 1991 war bei der Universität M. der Dienstposten eines Leiters des Referats „Zentrale Studienberatung” zu besetzen. Dafür lagen insgesamt 302 Bewerbungen vor. Nachdem ihr Vorschlag schon einmal keine Zustimmung des Personalrats gefunden hatte, schlug die Universitätsverwaltung erneut Dr. W. zur Einstellung vor. Sie benannte ferner zwei Ersatzkandidatinnen. Zur Begründung des Vorschlags hieß es: Die vorgeschlagenen Kandidaten seien zwar generell, aber in abgestufter Kompetenz geeignet, die zu besetzende Stelle auszufüllen. Dr. W. sei der am besten geeignete Bewerber. Die an dritter Stelle vorgeschlagene Dr. S., eine „Hausbewerberin mit Vorrang nach SR 2 y BAT”, sei nur zur Einstellung vorgesehen, wenn sowohl Dr. W. als auch die zweitplazierte Kandidatin absagten. Sie sei in sachlicher wie in persönlicher Hinsicht deutlich weniger geeignet als die beiden vor ihr plazierten externen Bewerber.

Anfang Juni 1991 bat der beteiligte Dienststellenleiter, der Präsident der Universität M., den beim Campus gebildeten Personalrat, den Antragsteller, nunmehr der Einstellung des Herrn Dr. W. zuzustimmen, hilfsweise der Einstellung der zweitplazierten Kandidatin bzw. der Frau Dr. S. Mit Schreiben vom 19. Juni 1991 lehnte der Antragsteller die Zustimmung ab, weil die beabsichtigte Maßnahme wegen Verstoßes gegen die Sonderregelung (SR) 2 y BAT rechtswidrig sei. Nach der zugehörigen Protokollnotiz Nr. 4 seien Angestellte, die unter diese Sonderregelung fielen, etwa weil ihr Arbeitsverhältnis mit Ablauf einer kalendermäßig bestimmten Frist enden solle, „bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt” seien. Das alles treffe auf Frau Dr. S. zu. Sie sei nicht nur befristet angestellt; auch die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen würden von ihr erfüllt. Dies ergebe sich daraus, daß sie für den Fall des Ausfalls der beiden vor ihr plazierten Bewerber eingestellt werden solle. Bei dieser Sachlage sei ein Quervergleich mit anderen (externen) Bewerbern nicht vorgesehen.

Der Beteiligte brach das Mitbestimmungsverfahren wegen einer seiner Ansicht nach pflichtwidrigen und daher unmaßgeblichen Zustimmungsverweigerung ab und stellte Dr. W. mit Wirkung vom 1. August 1991 für den in Rede stehenden Dienstposten ein.

Der Antragsteller hat daraufhin das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt festzustellen, daß der Beteiligte mit der Einstellung von Herrn Dr. W. als Leiter des Referats „Zentrale Studienberatung” sein, des Antragstellers, Mitbestimmungsrecht verletzt habe.

Diesem Antrag hat das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 9. Januar 1992 stattgegeben und die begehrte Feststellung getroffen.

Auf die Beschwerde des Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung abgeändert und den Antrag des Antragstellers mit folgender Begründung zurückgewiesen: Die Versagung der Zustimmung durch den Antragsteller genüge nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 4 RhPPersVG 1989. Sie gründe sich auf eine unzutreffende Rechtsauffassung. Die strittige Protokollnotiz hindere bei verfassungskonformer Auslegung nicht daran, einen befristet beschäftigten internen Bewerber gegenüber einem besser geeigneten externen Bewerber zurückzusetzen. Zwar müsse eine Zustimmungsverweigerung die Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder die sachwidrige Benachteiligung nur als möglich erscheinen lassen. Im Beschlußverfahren hätten die Gerichte aber zu prüfen, ob der einer Zustimmungsverweigerung zugrunde gelegte Rechtssatz so überhaupt existiere. Bei solchen Rechtsfragen sei das Kriterium der „Offensichtlichkeit” der Verfehlung der Verweigerungsgründe weniger angemessen.

Hiergegen hat der Antragsteller die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Er rügt sinngemäß eine Verletzung des § 80 Abs. 4 RhPPersVG 1989 und der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT. Insbesondere meint er, daß durch den Verzicht auf das Merkmal der „Offensichtlichkeit” die Möglichkeiten des Abbruchs eines Mitbestimmungsverfahrens unvertretbar erweitert würden. Der Antragsteller beantragt,

den Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz – Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) – vom 6. Oktober 1992 aufzuheben und die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Mainz – Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) – vom 9. Januar 1992 zurückzuweisen.

Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluß und trägt ergänzend vor: Die Verwaltung habe in der Auswahlbegründung dargelegt, daß die nach Auffassung des Antragstellers bevorzugt einzustellende Kandidatin deutlich weniger geeignet sei als die vor ihr plazierten Bewerber. Andererseits habe der Antragsteller keine Verletzung des Ermessensspielraums durch die Dienststelle geltend gemacht, sondern einen absoluten Vorrang, der sich aus dem Tarifrecht bei verfassungskonformer Auslegung nicht herleiten lasse. Jedenfalls sei es nicht zutreffend, daß die Dienststelle die Tarifnorm nicht beachtet oder den dadurch geschützten Personenkreis nicht hinreichend berücksichtigt habe.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts, der Beteiligte habe das Mitbestimmungsverfahren zu Recht abgebrochen, weil die Zustimmungsverweigerungsgründe des Antragstellers unbeachtlich gewesen seien, beruht auf einer unrichtigen Anwendung des § 80 Abs. 4 RhPPersVG in der bei Verfahrensabbruch maßgeblichen Fassung.

1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.

a) Das für den bisherigen Verfahrensgang bestimmend gewesene Personalvertretungsgesetz für Rheinland-Pfalz vom 5. Juli 1977 (GVBl 213) in der zuletzt durch Gesetz vom 21. November 1989 (GVBl 242) geänderten Fassung – RhPPersVG 1989 – ist zwar durch das Personalvertretungsgesetz für Rheinland-Pfalz vom 8. Dezember 1992 (GVBl 333) – RhPPersVG 1992 – abgelöst worden. Aufgrund dieser Gesetzesänderung ist nicht mehr nach den Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren, sondern nunmehr nach der Verwaltungsgerichtsordnung zu verfahren. Die bis dahin zulässig in Gang gesetzten und bei Inkrafttreten des Gesetzes noch schwebenden Rechtsmittelverfahren sind jedoch in der Instanz, in der sie sich befinden, nach den Regeln über das Beschlußverfahren fortzuführen und abzuschließen (Beschluß vom 21. Oktober 1993 – BVerwG 6 P 18.91 – Buchholz 251.8 § 81 RhPPersVG Nr. 1), im vorliegenden Falle also als Rechtsbeschwerdeverfahren nach §§ 92 ff. ArbGG.

b) Auch das Rechtsschutzbedürfnis und das Feststellungsinteresse für den Antrag des Antragstellers bestehen weiterhin fort. Der anlaßgebende Streitfall hat sich nicht etwa dadurch erledigt, daß die Einstellung des Dr. W. mit dem Abschluß des Arbeitsvertrages bereits vollzogen worden ist. Die vertraglich vollzogene Einstellung eines Arbeitnehmers zeitigt auch bei einem unberechtigten Abbruch des Verfahrens – zumindest vorerst – fortdauernde Rechtswirkungen und ist nicht etwa nach § 72 Abs. 1 RhPPersVG 1989 unwirksam: Legt man die Auffassung des Bundesarbeitsgerichts zugrunde, so ist dann, wenn sich herausstellt, daß die Personalvertretung ihre Zustimmung nicht rechtsmißbräuchlich versagt hat, es dem Arbeitgeber lediglich verwehrt, den betroffenen Arbeitnehmer zu beschäftigen, wenn und solange die Zustimmung des Personalrats nicht vorliegt (vgl. BAGE 34, 1, 5 ff.). Demgegenüber wird mit guten Gründen vertreten, daß es den Bindungen der öffentlichen Verwaltung an das Haushaltsrecht und dem Grundrechtsschutz des eingestellten Bewerbers aus Art. 1 und Art. 2 GG (vgl. dazu auch BAGE 48, 122, ≪131 f., 134 – 139≫) eher entspreche, in derartigen Fällen lediglich ein Gebot zur Beendigung des wegen der fehlenden Zustimmung kündbaren Beschäftigungsverhältnisses anzunehmen, wobei dieses Beendigungsgebot erst durchgreifen und der Kündigungsgrund erst entstehen soll, wenn sich der Standpunkt des Personalrats beim Abschluß des fortgeführten Beteiligungsverfahrens durchsetzt (vgl. Hantl-Unthan, Einzelvertragliche Rechtsfolgen der kollektivrechtswidrig durchgeführten Arbeitnehmereinstellung im öffentlichen Dienst, 1993, S. 279 ff.).

Welcher Auffassung zu folgen ist, kann hier offenbleiben. Nach beiden Auffassungen ist nämlich nicht nur der Arbeitsvertrag vorerst als wirksam anzusehen, sondern es besteht auch weiterhin Raum, das zu Unrecht abgebrochene Beteiligungsverfahren fortzusetzen und so die kollektivrechtlichen Grundlagen der Beschäftigung bzw. ihrer möglichen Beendigung zu klären. Der Dienststellenleiter kann von den vertraglichen Bindungen nicht einfach Abstand nehmen und dadurch dem Beteiligungsverfahren den Boden entziehen. Mithin ist die Fortsetzung des zu Unrecht abgebrochenen Verfahrens zur Herstellung eines rechtmäßigen Zustandes sogar unumgänglich. Das Verfahren ist daher spätestens im Anschluß an eine rechtskräftige Klärung des unzulässigen Abbruchs auf der Ebene, auf der es abgebrochen worden ist, unverzüglich fortzusetzen (Beschlüsse vom 4. April 1985 – BVerwG 6 P 37.82 – Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 39, vom 20. Januar 1993 – BVerwG 6 P 18.90 – PersR 1993, 307 = ZTR 1993, 385, vom 18. Mai 1994 – BVerwG 6 P 27.92 – PersR 1994, 466 = ZfPR 1994, 148 und vom 16. September 1994 – BVerwG 6 P 32.93 –). Zumindest die dafür erforderlichen Schritte kann die Personalvertretung notfalls auch gerichtlich durchsetzen (vgl. Beschlüsse vom 20. Januar 1993 – BVerwG 6 P 18.90 – PersR 1993, 307 = ZTR 1993, 385 und vom 18. Mai 1994 – BVerwG 6 P 27.92 –; vgl. ferner Hantl-Unthan, a.a.O. S. 257–278). Die im vorliegenden Verfahren begehrte Feststellung über die Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung ist ein Teilschritt dorthin. Die Personalvertretung kann diesen Teilschritt zwar in zulässiger objektiver Antragshäufung mit dem Antrag auf Verpflichtung zur Fortsetzung des Beteiligungsverfahrens verbinden. Sie muß dies aber nicht. Auch das Interesse an der auf dem Weg zur abschließende Klärung der kollektivrechtlichen Rechtslage nur förderlich wirkenden Feststellung reicht zur Begründung des Rechtsschutzbedürfnisses aus.

Für den vorliegenden Einzelfall bleibt allerdings klarzustellen, daß das Mitbestimmungsverfahren trotz des Erfolges der Rechtsbeschwerde letztlich doch nicht mit Aussicht auf Erfolg fortgesetzt werden kann. Denn die Einstellungsentscheidung des Beteiligten ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht materiell rechtswidrig. Art. 33 Abs. 2 GG läßt es im Ergebnis nicht zu, daß der Antragsteller mit seinen Zustimmungsverweigerungsgründen im Beteiligungsverfahren einschließlich des Einigungsverfahrens durchdringen kann. Dies ist indessen eine nur mittelbare Folge der nachstehenden Erwägungen zur Begründetheit der Rechtsbeschwerde. Die Zulässigkeit des Antrages wird davon nicht berührt.

2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.

a) Ob die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers wirksam ist, beurteilt sich nach § 80 Abs. 4 Satz 1 RhPPersVG 1989. Nach dem von § 77 Abs. 2 BPersVG abweichenden Wortlaut dieser Regelung kann der Personalrat die Zustimmung verweigern, wenn er geltend macht, daß die Maßnahme rechtswidrig ist, insbesondere der Bewerber fachlich oder persönlich nicht geeignet ist oder der Verdacht besteht, daß die Maßnahme aus nicht sachgerechten Gründen getroffen wird. Dabei geht es hier um die Auslegung der tarifvertraglichen „Sonderregelungen für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte (SR 2 y BAT)”. Diese Sonderregelungen gelten nach deren Nr. 1 für Zeitangestellte, Angestellte für Aufgaben von begrenzter Dauer und für Aushilfsangestellte. In der Protokollnotiz zu Nr. 1 SR 2 y BAT heißt es unter Nr. 4: „Angestellte, die unter Nr. 1 dieser Sonderregelungen fallen, sind bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen, wenn die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind.”

b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts beruht auf folgenden Überlegungen: Das Gericht meint zunächst, daß die Auslegung der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT durch den Antragsteller unzutreffend sei. Diese Protokollnotiz sei verfassungskonform dahin auszulegen, daß der Vorrang erst dann eingreife, wenn kein besser geeigneter Bewerber zur Auswahl stehe; dem Arbeitgeber obliege lediglich die Darlegung der Gründe, aus denen heraus er sich gegen weniger geeignete Bewerber aus dem bevorzugten Personenkreis entscheide. Zwar sei auch im Rahmen des § 80 Abs. 4 RhPPersVG 1989 auf die zu § 77 Abs. 2 BPersVG entwickelte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über die Beachtlichkeit von Zustimmungsverweigerungsgründen abzustellen. Es komme daher lediglich darauf an, ob nach der Begründung des Personalrats die Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder eine sachwidrige Benachteiligung als „möglich” erscheine. Zur Abgrenzung sei aber bei Rechtsfragen das Kriterium der „Offensichtlichkeit” nicht heranzuziehen.

Diese Auffassung des Beschwerdegerichts ist zwar insoweit, als sie die Auslegung der Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT betrifft, im wesentlichen zutreffend (c); dies gilt auch für die Übertragbarkeit der zu § 77 Abs. 2 BPersVG entwickelten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen des § 80 Abs. 4 RhPPersVG 1989 (d). Die vom Beschwerdegericht für notwendig gehaltenen Einschränkungen der Maßgeblichkeit des Kriteriums der „Offensichtlichkeit” sind jedoch weder mit dieser Rechtsprechung noch mit § 80 Abs. 4 RhPPersVG 1989 zu vereinbaren (e).

c) Bei der strittigen Protokollnotiz handelt es sich um eine normative Regelung (vgl. BAG, Urteil vom 27. April 1988 – 7 AZR 593/87 – AP Nr. 1 zu § 1 BeschFG 1985). Sie enthält zwar kein allgemeines Anstellungsgebot, das den Arbeitgeber bei Beendigung eines unter die Sonderregelung SR 2 y BAT fallenden Arbeitsverhältnisses unter allen Umständen zur Wiedereinstellung des Angestellten bzw. zur unbefristeten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verpflichten würde; dies wäre mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren. Die tarifliche Regelung schränkt nur (im Rahmen des nach höherrangigem Recht, insbesondere des Art. 33 Abs. 2 GG, Zulässigen) das Ermessen bei der Auswahl der Bewerber für Dauerarbeitsplätze ein (BAG, Urteil vom 8. Mai 1985 – 7 AZR 182/84 – EzBAT SR 2 y BAT Besetzung von Dauerarbeitsplätzen Nr. 4; Urteil vom 27. April 1988 a.a.O.; Fenn, Anm. AP Nr. 39 zu § 620 BGB; Hillebrecht in Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 3. Aufl., § 620 BGB Rn. 226); sie begründet insoweit letztlich auch Darlegungslasten (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT, SR 2 y – Zeitangestellte, Aushilfsangestellte, Erl. zu Nr. 1). Dies hat das Beschwerdegericht im wesentlichen zutreffend dargestellt.

Nicht beantwortet ist damit jedoch die Frage nach dem Spielraum, den Art. 33 Abs. 2 GG der normativen Gestaltung durch eine tarifvertragliche Vorrangregelung zu Lasten einer strikten Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung beläßt. Erst wenn seine Grenzen abgesteckt werden, lassen sich die möglichen Ergebnisse einer verfassungskonform einschränkenden Auslegung näher begründen. Was aber diesen Spielraum betrifft, ist zunächst klarzustellen, daß Art. 33 Abs. 2 GG nicht dazu verpflichtet, bei der Besetzung öffentlicher Ämter auch noch so geringfügige Eignungs- und Leistungsunterschiede stets den Ausschlag geben zu lassen. Je geringer und je weniger bedeutsam solche Unterschiede nämlich sind, desto weniger zuverlässig lassen sie sich feststellen und desto mehr werden sie von der unvermeidlichen Schwankungsbreite wertender und damit notwendig subjektiver Einschätzungen geprägt. Nur geringfügige Unterschiede können auch nach den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens unerheblich sein. Dem trägt die Rechtsprechung dadurch Rechnung, daß neben dem Leistungsprinzip nachrangige – auch sozial wirksame – Auswahlkriterien zum Zuge kommen können, wenn es um eine Auswahlentscheidung unter Bediensteten oder Bewerberinnen und Bewerbern geht, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung „im wesentlichen gleich beurteilt” sind oder – anders ausgedrückt – zwischen denen nicht mehr als ein nur „geringfügiger Beurteilungsunterschied” besteht (Urteil vom 25. August 1988 – BVerwG 2 C 51.86 – Buchholz 237.7 § 7 NWLBG Nr. 5; Beschlüsse vom 27. März 1990 – BVerwG 6 P 34.87 – Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 10 und vom 13. April 1994 – BVerwG 1 WB 51.93 – BVerwG, DokBer B 1994, 298 ff.). Innerhalb dieser Grenzen steht der einstellenden Behörde ein Ermessen zu; in diesem Rahmen kann dann auch und erst recht eine normative Vorrangregelung, wie etwa die Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT, ihre ermessensbegrenzende Wirksamkeit entfalten.

Im übrigen aber, bei deutlichen Unterschieden in den Beurteilungen der Bewerber, können derartige Vorrangregelungen nicht greifen. Dem steht Art. 33 Abs. 2 GG zwingend entgegen. Insoweit ist eine verfassungskonform einschränkende Auslegung geboten. Das gilt für alle Beschäftigten und angehenden Beschäftigten des öffentlichen Dienstes in gleicher Weise, für Beamte genauso wie für Angestellte und Arbeiter. Denn Art. 33 Abs. 2 GG sieht für die verschiedenen Beschäftigtengruppen keine Differenzierung vor, er läßt sie auch nicht gelten (Beschluß vom 11. Februar 1981 – BVerwG 6 P 44.79 – BVerwGE 61, 325, 330 f.). Auf solch deutliche Unterschiede aber hatte sich der Beteiligte im vorliegenden Falle gestützt: Das Ergebnis des Auswahlvorschlages war nämlich damit begründet worden, die an dritter Stelle vorgeschlagene Dr. S. sei „in sachlicher wie in persönlicher Hinsicht deutlich weniger geeignet” als die beiden vor ihr plazierten externen Bewerber. Unter diesen Umständen kann der Antragsteller mit seiner Auslegung der Vorrangregelung eine Rechtswidrigkeit der Einstellungsentscheidung des Beteiligten nicht begründen. Die eindeutig allein darauf gestützten Einwendungen könnten ihm daher im Beteiligungsverfahren bzw. im Einigungsverfahren, wenn es dazu noch käme, nicht zum Erfolg verhelfen. Sie wären zumindest unbegründet.

d) Zu Recht hat das Beschwerdegericht ausgeführt, daß auch im Rahmen des § 80 Abs. 4 RhPPersVG 1989 auf die in der Rechtsprechung zu § 77 Abs. 2 BPersVG entwickelten Grundsätze über die Beachtlichkeit von Zustimmungsverweigerungsgründen abzustellen war. Hiernach ist nur zu fordern, daß nach der Begründung des Personalrats die Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder die sachwidrige Benachteiligung anderer Beschäftigter als „möglich” erscheint.

aa) § 80 Abs. 4 RhPPersVG 1980 und § 77 Abs. 2 BPersVG unterscheiden sich allerdings in ihrem Wortlaut. § 77 Abs. 2 BPersVG ist wie eine Regelung gefaßt, in der tatbestandliche Voraussetzungen für eine einseitige Entscheidung aufgestellt werden. Demgegenüber ist § 80 Abs. 4 RhPPersVG auf ein kontradiktorisches Verfahren zugeschnitten, was der Sache nach eher angemessen erscheint: Der Personalrat kann hiernach die Zustimmung verweigern, „wenn er geltend macht”, daß die Maßnahme rechtswidrig ist. Damit knüpft der Wortlaut des Gesetzes an den des § 42 Abs. 2 VwGO an. Dort wiederum wird die sog. „Möglichkeitstheorie” vertreten, deren Grundsätze auch hier gelten sollten. Dieser Zusammenhang wird nicht nur in der Literatur hervorgehoben (Ruppert, Personalvertretungsrecht Rheinland-Pfalz, 7. Aufl., § 80 Rn. 278; ähnlich: Herbig, PersV 1985, 354; weitergehend: Helmes/Jacobi/Küssner, RhPPersVG, 2. Aufl., Rn. 143). Die Absicht einer Anlehnung an diese Grundsätze war auch im Gesetzgebungsverfahren ausschlaggebend (vgl. die Ausführungen des Abgeordneten Bischel für die CDU-Landtagsfraktion, LT Rheinland-Pfalz, StB 10. WP, 41. Sitzung, S. 2389 u. 2392; ähnlich auch der Innenminister Böckmann, a.a.O. S. 2394).

bb) Damit hat der Landesgesetzgeber letztlich nicht mehr und nicht weniger an Weigerungsgründen zulassen wollen, als nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen des § 77 Abs. 2 BPersVG zugelassen ist. Dies folgt sowohl aus der Anlehnung an den Wortlaut des § 42 Abs. 2 VwGO als auch aus den Zielsetzungen des Gesetzgebers, wie sie sich aus den Gesetzesmaterialien ergeben. Wenn dies im Gesetzgebungsverfahren teilweise anders – nämlich im Sinne einer Erweiterung im Verhältnis zu der Regelung im Bundespersonalvertretungsgesetz – gewürdigt worden ist, so beruht das allein auf einer unzutreffenden Einschätzung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 77 Abs. 2 BPersVG. Denn auch diese Rechtsprechung lehnt sich an die zu § 42 Abs. 2 VwGO entwickelten Grundsätze an:

Wie der Senat in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (vgl. Beschlüsse vom 27. Juli 1979 – BVerwG 6 P 38.78 – Buchholz 238.3 A § 77 BPersVG Nr. 3, vom 4. April 1985 – BVerwG 6 P 37.82 – Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 39, vom 18. April 1986 – BVerwG 6 P 31.84 – Buchholz 238.3 A § 69 BPersVG Nr. 8, vom 10. August 1987 – BVerwG 6 P 22.84 – Buchholz 251.0 § 69 BaWüPersVG Nr. 1, vom 27. März 1990 – BVerwG 6 P 34.87 – und vom 23. September 1993 – BVerwG 6 P 24.91 – Buchholz 250 § 77 BPersVG Nrn. 10 und 12), muß in Personalangelegenheiten (§ 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1 BPersVG) das Vorbringen des Personalrats es aus der Sicht eines sachkundigen Dritten zumindest als möglich erscheinen lassen, daß einer der dafür zugelassenen und in § 77 Abs. 2 BPersVG abschließend geregelten Verweigerungsgründe gegeben ist. Eine Begründung, die offensichtlich auf keinen dieser Versagungsgründe gestützt ist, vermag nicht die Verpflichtung der Dienststelle auszulösen, das Beteiligungsverfahren durch Einleitung des Stufenverfahrens bzw. des Einigungsverfahrens fortzusetzen. Vielmehr gilt die beabsichtigte Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt. Die Darlegung einer Rechtsauffassung oder der Vortrag von Tatsachen seitens des Personalrats kann dann, wenn sich daraus ersichtlich, d.h. von vorneherein und eindeutig, keiner der gesetzlich zugelassenen Verweigerungsgründe ergeben kann, deren Vorliegen also nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint, nicht anders behandelt werden als das Fehlen einer Begründung. Mangels möglicher Zuordnung zu einem gesetzlichen Verweigerungsgrund ist auch in diesem Fall offensichtlich, daß sich der Personalrat auf die ihm gesetzlich zugebilligten Gründe nicht stützen kann. Offenbart er dies mit der von ihm gegebenen Begründung, so wird seine ungesetzliche Zustimmungsverweigerung vom Recht nicht geschützt. Sie ist mißbräuchlich und löst daher keine Rechtsfolgen aus.

e) Der Senat hat schon in den Anfängen dieser Rechtsprechung betont, daß dem in diesem Zusammenhang aufgestellten Erfordernis der Offensichtlichkeit eine wesentliche, und zwar doppelte Bedeutung zukommt (Beschluß vom 27. Juli 1979 – BVerwG 6 P 38.78 – a.a.O.): Es grenzt nicht nur die Handlungsmöglichkeiten des Personalrats, sondern auch die Befugnisse des Dienststellenleiters ein. Diesem ist insbesondere keine Entscheidungsbefugnis eingeräumt, nach Maßgabe seiner Rechtsauffassung darüber zu befinden, ob ein Weigerungsgrund auch tatsächlich besteht oder er sich doch wenigstens aus dem Vorbringen des Personalrats schlüssig ergibt. Wenn das Beschwerdegericht meint, bei Rechts fragen erweise sich die „Offensichtlichkeit” der Verfehlung der Verweigerungsgründe als ein weniger angemessenes Kriterium, als Voraussetzung der Unbeachtlichkeit sei sie allenfalls für die fehlerhafte Sachverhaltswürdigung und insbesondere für die Subsumtion des Sachverhalts unter die Norm zu verlangen, so ist dieser Auffassung nicht zu folgen. Sie weicht nicht nur von der Rechtsprechung des Senats ab. Sie führt auch zu unklaren Abgrenzungen zwischen Begründetheit und Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung und geht, indem sie auf den Rechtsstandpunkt des Gerichts abstellt, von einer nachträglichen Betrachtungsweise aus, die in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten und weiteren Unklarheiten führen muß. Hierzu ist im einzelnen zu bemerken:

aa) Nach der dargelegten Rechtsprechung des Senats kann der Personalrat seine Zustimmungsverweigerung nicht nur mit dem Vortrag von Tatsachen, sondern auch mit der Darlegung einer Rechtsauffassung begründen. Auch insoweit ist zu unterscheiden zwischen einer Zustimmungsverweigerung, die unbegründet ist, und einer solchen, die unbeachtlich ist, weil sie entweder (objektiv) das Vorliegen eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes als nicht möglich erscheinen läßt (sog. „Möglichkeitstheorie”) oder aber aus sonstigen (subjektiven) Gründen rechtsmißbräuchlich ist, etwa weil der Personalrat sich von vorneherein besserer Erkenntnis verschließt oder aber seinen Standpunkt nur zum Schein einnimmt. Angesichts der weitreichenden Folgen der Unbeachtlichkeit bedarf der Abbruch wegen subjektiven Rechtsmißbrauchs des eindeutigen Nachweises. Auch soweit es die Unbeachtlichkeit aus Gründen der mißbräuchlichen Kompetenzüberschreitung betrifft, ist aus eben diesem Grunde eine klare Abgrenzung geboten. Deshalb knüpft die Rechtsprechung an das Merkmal der Offensichtlichkeit an. Sie wiederum ist – entsprechend den zu § 42 Abs. 2 VwGO entwickelten Grundsätzen – nur anzunehmen, wenn ein Verweigerungsgrund von vorneherein und eindeutig nicht vorliegen kann, er nach keiner vertretbaren Betrachtungsweise als möglich erscheint. Das so gewonnene Maß an Klarheit der Abgrenzung ginge verloren, wenn man das Kriterium der Offensichtlichkeit im Rahmen einer vom Beschwerdegericht für denkbar gehaltene Trennung zwischen (abgeleiteten) Rechtssätzen einerseits und Subsumtion andererseits nur für die Würdigung des Sachverhalts und dessen Einordnung unter die Norm gelten lassen wollte. Die Grenzen zwischen beidem sind fließend. Es verbietet sich daher, in der einen Hinsicht Offensichtlichkeit zu verlangen, in der anderen hingegen nicht.

bb) Würde für die Unbeachtlichkeit der auf die Darlegung einer Rechtsauffassung gestützten Weigerungsgründe auch nur teilweise auf das Merkmal der Offensichtlichkeit verzichtet, so müßte dies letztlich auch zu einer systemwidrigen, dem Einigungsverfahren vorgeschalteten Vorprüfungskompetenz des Dienststellenleiters führen. Zwar stellt das Beschwerdegericht nicht auf dessen subjektive Auffassung ab; es will allein die „geläuterte” Auffassung des Gerichts zugrundelegen. Diese kann aber als nachträgliche Feststellung für das Handeln des Dienststellenleiters keinen geeigneten Maßstab abgeben. Er wäre daher auf eine – notwendig subjektive – Prognose über den Ausgang eines späteren Gerichtsverfahrens verwiesen.

cc) Der Standpunkt des Beschwerdegerichts läßt sich auch nicht mit Überlegungen zum Sinn des Einigungsverfahrens rechtfertigen. Zwar kann dieser nicht darin liegen, daß dieses Verfahren auch nach einer Klärung von Zweifelsfragen zur Rechtsauslegung immer wieder zur Einigung in dieser Frage angestrengt wird. Von einer schon bei der Zustimmungsverweigerung zu Lasten des Personalrats geklärten Zweifelsfrage ist jedoch erst auszugehen, wenn dies für ihn wenigstens erkennbar war. Das ist z.B. dann der Fall, wenn er sich auf eine Rechtsauffassung stützen will, von der allgeme in anerkannt ist, daß sie unzutreffend ist, weil sie etwa einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung widerspricht. Die Verweigerung der Zustimmung mit einer solchen Begründung – oder das Bestehen auf ihr – kann rechtsmißbräuchlich sein. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Personalrat im Beteiligungsverfahren oder später im Verlauf eines Stufen- oder Einigungsverfahrens vor dessen Abbruch darauf hingewiesen worden ist. Es bedeutet nämlich einen Mißbrauch des Verfahrens, wenn das Einigungsverfahren angestrebt wird, obwohl auch dem Personalrat von vorneherein klar ist (oder ihm infolge eines Hinweises klar geworden sein muß), daß seine Einwendungen im Einigungsverfahren keinesfalls berücksichtigt werden können (vgl. auch BAGE 49, 180, 198).

f) Hiervon ausgehend erweist sich die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers nicht als unbeachtlich. Denn ihre nachträgliche Würdigung im vorliegenden Verfahren ist für diese Bewertung unmaßgeblich. Bei Abbruch des Verfahrens aber war noch nicht von einer allgemeinen Klärung der Auslegungsfragen zur Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT auszugehen. Der Antragsteller hatte sich zwar auf eine nur vereinzelt gebliebene Literaturstimme berufen. Diese war aber nicht als offensichtlich unvertretbar einzustufen. Auch war und ist die Protokollnotiz, soweit sie voraussetzt, daß „die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen erfüllt sind”, in ihrem Wortlaut unklar gefaßt. Selbst das Bundesarbeitsgericht hatte seinerzeit noch offen gelassen, ob der Auffassung eines Landesarbeitsgerichts zu folgen sei, wonach die Protokollnotiz Nr. 4 einen Anspruch auf bevorzugte Berücksichtigung der Zeitangestellten nur bei gleicher Qualifikation gewähre (vgl. BAG, Urteil vom 27. Mai 1983 – 7 AZR 319/81 – EzBAT SR 2 y BAT Besetzung von Dauerarbeitsplätzen Nr. 3).

Zwar hat das Beschwerdegericht weiterhin ausgeführt: „Eine Zustimmungsverweigerung erscheint als unredlich und verstößt gegen Treu und Glauben, wenn der Personalrat sich, wie hier, selbst besserer Rechtserkenntnis verschließt, nur um mit Hilfe einer in Wahrheit gar nicht mehr klärungsbedürftigen Rechtsauffassung das Einigungsverfahren eröffnen zu können”. Träfe die darin enthaltene tatsächliche Feststellung für den allein maßgeblichen Zeitpunkt des Abbruchs des Verfahrens zu, so wäre in der Tat von einem Rechtsmißbrauch auszugehen. In diesem Sinne ist aber die Beschwerdeentscheidung nicht zu verstehen. Die Gründe des Beschlusses lassen nämlich jeglichen tatsächlichen Anhaltspunkt für eine solche Annahme vermissen. Auch nach den sonstigen konkreten Feststellungen spricht alles dagegen, daß der Antragsteller vor Abbruch des Verfahrens mit einer besseren Erkenntnis konfrontiert worden wäre, der er sich gleichwohl verschlossen hätte. Denn der Beteiligte hat erst nachträglich versichert, daß er künftig (in vergleichbaren Fällen) der Pflicht zur Erörterung gemäß § 80 Abs. 5 RhPPersVG 1989 nachkommen werde. Vorher hat also eine Erörterung nicht stattgefunden. Schließlich läßt der Kontext der Entscheidungsgründe zweifelsfrei erkennen, daß die genannten Ausführungen des Beschwerdegerichts – seiner unzutreffenden Rechtsauffassung entsprechend – im Zusammenhang mit einer nachträglichen Würdigung zu sehen sind, die auch das Vorbringen des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren berücksichtigt. Die Zustimmungsverweigerung als solche wird davon nicht berührt.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 8 Abs. 2 BRAGO.

Unterschriften

Niehues, Seibert, Albers, Vogelgesang, Eckertz-Höfert

Fundstellen

Dokument-Index HI1214144