BSG Urteil vom 24.06.1969 - 10 RV 282/66

Leitsatz (amtlich)

1. Für die Beurteilung der Rechtsnatur eines Bescheides daraufhin, ob es sich um einen Zugunstenbescheid (KOV-VfG § 40 Abs 1) oder um einen Zweitbescheid handelt, sind alle Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Inhalt des Bescheides maßgebend.

2. Für das der Verwaltungsbehörde in KOV-VfG § 40 Abs 1 eingeräumte Handlungsermessen ist tatbestandsmäßige Voraussetzung, daß der frühere Bescheid unrichtig ist.

3. Im gerichtlichen Verfahren, in welchem die Rechtmäßigkeit eines gemäß KOV-VfG § 40 Abs 1 erlassenen Bescheides (Zugunstenbescheid) streitig ist, müssen über die Unrichtigkeit des früheren Bescheides Beweise erhoben und auch gemäß SGG § 109 beantragte Gutachten eingeholt werden, wenn die Beweisfragen rechtserheblich sind.

Leitsatz (redaktionell)

Selbst wenn das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Auffassungen des BSG zu einer grundsätzlich bedeutsamen Rechtsfrage gingen auseinander, einen Irrtum unterlegen ist, so ist damit die von ihm auf Grund dieser Annahme nach SGG § 162 Abs 1 Nr 1 ausgesprochene Zulassung der Revision noch keine "offensichtlich" unbegründete Entscheidung und damit das Revisionsgericht von der Bindung daran nicht frei.

Normenkette

KOVVfG § 40 Abs. 1 Fassung: 1960-06-27; SGG § 77 Fassung: 1953-09-03, § 109 Fassung: 1953-09-03, § 162 Abs. 1 Nr. 1 Fassung: 1953-09-03

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 19. Januar 1966 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem abschließenden Urteil vorbehalten.

Gründe

Dem Kläger wurde mit Bescheid vom 23. November 1961 "Verlust der linken Niere wegen Tuberkulose" als Schädigungsfolge "einmalig verschlimmert" anerkannt und eine Rente nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 30 v. H. gewährt. Die Anerkennung der außerdem geltend gemachten Gesundheitsstörungen, nämlich 1) Verlust des linken Hodens und Nebenhodens wegen Tuberkulose, wahrscheinlich unspezifischer Restkatarrh der Harnwege mit leichter Funktionseinschränkung der verbliebenen rechten Niere und Entzündung der Vorsteherdrüse, 2) narbig ausgeheilte Lungentuberkulose, 3) beginnende Schlagaderverhärtung, 4) vegetative Labilität, wurde abgelehnt. Der Beklagte stützte seine Ablehnung auf ein fachurologisches Gutachten von Dr. A und ein innerfachärztliches Gutachten von Dr. H. Der Bescheid vom 23. November 1961 ist bindend geworden. Ein weiterer Antrag des Klägers vom April 1962, in dem er darlegte, daß jetzt auch die rechte Niere und die Vorsteherdrüse durch Tuberkulose erkrankt seien, wurde durch Bescheid vom 10. Mai 1962 unter Hinweis auf die bindende Wirkung des Bescheides vom 23. November 1961 abgelehnt. Auch dieser Bescheid wurde bindend.

Am 24. Oktober 1962 beantragte der Kläger, "die weiteren Beeinträchtigungen bzw. Erkrankungen der Urogenitalorgane" als Schädigungsfolgen im Wege eines Zugunstenbescheides anzuerkennen. Das Versorgungsamt (VersorgA) holte eine versorgungsärztliche Stellungnahme von Dr. N und - auf dessen Vorschlag und entsprechend einer Anregung des Klägers - eine gutachtliche Stellungnahme des Chefarztes des Sanatoriums S, Dr. B, ein. Durch Bescheid vom 30. Juli 1963 wurde der Antrag des Klägers mit der Begründung abgelehnt, die Erteilung eines Zugunstenbescheides bezüglich des Verlustes der linken Niere sei nicht möglich; eine tatsächliche oder rechtliche Unrichtigkeit der Entscheidung vom 23. November 1961 liege nicht vor. Bezüglich der Erkrankung der rechten Niere sei nach eingehender fachärztlicher Überprüfung festgestellt worden, daß sich röntgenologisch keine sicheren Zeichen für spezifische Veränderungen an der Restniere nachweisen ließen. Gegenüber den getroffenen Entscheidungen vom 23. November 1961 und 10. Mai 1962 trete somit keine Änderung ein. Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 17. September 1963).

Das Sozialgericht (SG) Marburg hat die Klage durch Urteil vom 10. Dezember 1964 abgewiesen. Im Berufungsverfahren beantragte der Kläger, ein Gutachten gemäß § 109 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) von Dr. R einzuholen. Das Hessische Landessozialgericht (LSG) hat durch Urteil vom 19. Januar 1966 die Berufung des Klägers zurückgewiesen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, die Bescheide vom 30. Juli und 17. September 1963 seien nur im Rahmen des § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG nachprüfbar. Ein ermessenswidriges Verhalten des Beklagten liege nicht vor. Das VersorgA habe sich auf die früheren rechtsverbindlichen Bescheide berufen; eine sachliche Nachprüfung des angefochtenen Bescheides sei daher weder im Klage- noch im Berufungsverfahren möglich. Wenn das VersorgA eine gutachtliche Stellungnahme von Dr. B eingeholt habe, so habe es sich dabei nur um die pflichtgemäße Prüfung im Rahmen des § 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VerwVG) gehandelt. Ohne eine solche Prüfung sei eine sachgemäße Ermessensentscheidung gar nicht möglich gewesen. Bei dem angefochtenen Bescheid handele es sich demnach nicht um einen "Erstbescheid", sondern um eine Entscheidung nach § 40 Abs. 1 VerwVG. Bei der Nachprüfung einer Ermessensentscheidung sei für die Einholung eines Gutachtens nach § 109 SGG kein Raum, weil damit eine Überprüfung der Sach- und Rechtslage erfolgen würde, die im Rahmen des § 40 VerwVG nicht in Betracht kommen könne.

Das LSG hat die Revision zugelassen.

Der Kläger hat gegen das ihm am 15. März 1966 zugestellte Urteil mit dem Schriftsatz vom 29. März 1966, eingegangen beim Bundessozialgericht (BSG) am 30. März 1966, Revision eingelegt und diese nach Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist bis zum 15. Juni 1966 durch einen am 18. Mai 1966 beim BSG eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.

Der Kläger rügt in seiner Revisionsbegründung, auf die Bezug genommen wird, eine Verletzung des § 109 SGG und führt dazu aus, die Versorgungsbehörde habe in dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juli 1963 eine neue - wenn auch negative - Regelung des Versorgungsrechtsverhältnisses getroffen, so daß damit der Weg zur richterlichen Nachprüfung in vollem Umfang eröffnet worden sei. Die Versorgungsbehörde habe auf die Vorstellungen des Klägers hin die Frage des ursächlichen Zusammenhangs der strittigen Gesundheitsstörungen erneut der medizinischen Begutachtung zugeführt und sich - im Gegensatz zu dem Bescheid vom 10. Mai 1962 - nicht ausdrücklich auf die Bindungswirkung der früheren Bescheide berufen. Das LSG habe § 109 SGG verletzt, wenn es seinen Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt habe, im Rahmen der Nachprüfung einer Ermessensentscheidung sei für die Einholung eines Gutachtens nach § 109 SGG "kein Raum". Offenbar habe das Berufungsgericht verkannt, daß Beweisthema und Beweisantrag nach § 109 SGG sehr wohl insoweit rechtserheblich sein könnten, als es sich um die Überprüfung der rechtsfehlerfreien Ermessenshandhabung handele. Durch die Anhörung des Sachverständigen habe er den Nachweis erbringen wollen, daß die medizinische Beurteilung durch den Beklagten gänzlich unzureichend gewesen sei und eine rechtswidrige Ermessenshandlung darstelle. Das Berufungsgericht habe nicht annehmen dürfen, ein Gutachten nach § 109 SGG könne nicht zu medizinischen Feststellungen führen, auf die es bei der Prüfung der Ermessensentscheidung ankomme.

Der Beklagte beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Er erwidert in seinem Schriftsatz vom 23. Juni 1966, auf den ebenfalls Bezug genommen wird, es handele sich bei dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juli 1963 eindeutig um die Ablehnung eines Zugunstenbescheides, also eine Ermessensentscheidung, und nicht um einen "Zweitbescheid", der in vollem Umfang nachprüfbar wäre. Bei der Nachprüfung einer Ermessensentscheidung sei für die Einholung eines Gutachtens nach § 109 SGG kein Raum. Ein neues Gutachten könne höchstens eine andere medizinische Auffassung bringen, es könne aber nicht beweisen, daß das VersorgA im Zeitpunkt seiner Entscheidung, nämlich bei der Ablehnung des Zugunstenbescheides, fehlerhaft gehandelt habe. Auch das BSG habe in seinem Urteil vom 29. Oktober 1964 (BVBl 1965, 43) entschieden, daß ein vom Gericht beigezogenes ärztliches Gutachten nicht berücksichtigt werden dürfe, weil es nach Erlaß des Bescheides erstattet worden sei, mithin der Verwaltung nicht habe vorliegen können.

Die Revision des Klägers ist gemäß § 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG statthaft. Das LSG hat die Revision "im Hinblick auf die offensichtlichen nicht übereinstimmenden Auffassungen der einzelnen Senate des BSG" zugelassen. Diese Auffassung des LSG über das Auseinandergehen der Rechtsprechung des BSG trifft - wie noch unten in einem anderen Zusammenhang darzulegen sein wird - nicht zu. Unbeschadet dieser Ansicht aber ist das BSG an die Entscheidung des LSG über die Zulassung der Revision schon deshalb gebunden, weil diese Entscheidung nicht als offensichtlich unbegründet angesehen werden kann (vgl. BSG in SozR SGG § 162 Nr. 83, Nr. 109 und Nr. 138). Das LSG hat anscheinend, wie seine sonstigen Ausführungen erkennen lassen, angenommen, die Auffassungen des BSG gingen zu der grundsätzlich bedeutsamen Rechtsfrage darüber auseinander, ob auch im gerichtlichen Verfahren beim Streit über die Erteilung eines Zugunstenbescheides nach § 40 Abs. 1 VerwVG einem Antrag des Beschädigten auf Einholung eines Gutachtens gemäß § 109 SGG stattgegeben werden muß. Selbst wenn das LSG bei dieser Annahme einem Irrtum unterlegen ist, so ist damit die von ihm auf Grund dieser Annahme ausgesprochene Zulassung noch nicht "offensichtlich" unbegründet und damit das Revisionsgericht von der Bindung an diese Entscheidung nicht frei.

Die sonach statthafte Revision ist auch frist- und formgerecht eingelegt und begründet worden und mithin zulässig. Sie ist auch begründet.

Bei dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juli 1963 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 1963, dessen Rechtmäßigkeit in diesem Verfahren streitig ist, handelt es sich, wie das LSG zutreffend angenommen hat, um die Ablehnung eines beantragten Zugunstenbescheides nach § 40 Abs. 1 VerwVG und nicht um einen Bescheid, in welchem über einen Anspruch, über den schon früher in einem Bescheid (Erstbescheid) entschieden worden war, nochmals völlig neu entschieden worden ist (Zweitbescheid). (Zu dem Begriff Zugunstenbescheid sei hier bemerkt, daß davon nicht nur dann gesprochen wird, wenn durch den Bescheid etwas zugunsten des Beschädigten geregelt worden ist, sondern auch dann, wenn das Begehren auf Erteilung eines Zugunstenbescheides abgelehnt worden ist.) Die Tatsache, daß bereits - wie im vorliegenden Fall - ein Bescheid zum Sachbegehren des Beschädigten ergangen war (Erstbescheid), kann nicht ohne weiteres als ein Zeichen für die Rechtsnatur des späteren Bescheides gedeutet werden, weil auf einen vorangegangenen Bescheid nicht nur ein Zugunstenbescheid folgen kann, sondern auch ein Zweitbescheid. Wie nämlich im Verwaltungsrecht allgemein anerkannt wird, ist die Verwaltungsbehörde nicht gehindert, erneut in eine Prüfung des bereits im Erstbescheid entschiedenen Anspruchs des Beschädigten einzutreten und nochmals zu diesem Anspruch einen Bescheid (Zweitbescheid) zu erteilen (vgl. BSG 13, S. 48, 86; 18 S. 22). Auch wenn mit dem Zweitbescheid ebenso wie mit dem Erstbescheid der Anspruch des Beschädigten abgelehnt worden ist, handelt es sich um eine neue Regelung und einen neuen Verwaltungsakt, der wie der frühere Erstbescheid anfechtbar und nachprüfbar ist (vgl. BSG 10, 248 und BSG in BVBl 1963 S. 87). Ebensowenig kann die Tatsache, daß die Verwaltungsbehörde vor Erlaß ihres Bescheides nochmals Ermittlungen angestellt hat, insbesondere Ärzte darüber gehört hat, ob ein Zusammenhang zwischen den versorgungsrechtlich erheblichen Tatsachen (Wehrdienst, Kriegseinwirkung) und den als Schädigungsfolge geltend gemachten Gesundheitsstörungen besteht, ein sicheres Merkmal für die Beurteilung der Frage bilden, ob es sich bei dem daraufhin ergehenden Bescheid um einen Zweitbescheid oder um einen Zugunstenbescheid handelt (vgl. BSG vom 12.8.66 - 10 RV 45/64 -).

Ebenso wie die Verwaltungsbehörde für einen von ihr beabsichtigten Zweitbescheid Ermittlungen anstellen kann, muß sie unter Umständen oder kann sie jedenfalls auch bei einem Zugunstenbescheid prüfen - wie noch später näher erörtert werden wird -, ob der Erstbescheid unrichtig war; in diesem Rahmen hat sie auch Aufklärungen und Beweiserhebungen durchzuführen. Mithin kann weder aus der Tatsache, daß zum Sachbegehren des Beschädigten ein Bescheid ergangen war, ein Rückschluß darauf gezogen werden, ob die Verwaltung einen Zugunstenbescheid gemäß § 40 Abs. 1 VerwVG oder einen Zweitbescheid erteilt hat, noch läßt die Tatsache, daß die Verwaltungsbehörde vor ihrem Bescheid Ermittlungen angestellt hat, Rückschlüsse darüber zu, ob es sich um einen Zugunstenbescheid oder um einen Zweitbescheid handelt.

Auch aus der Richtung der Ermittlungen seitens der Verwaltungsbehörde lassen sich keine Schlüsse darüber ziehen, ob die Verwaltungsbehörde einen Zweitbescheid oder einen Zugunstenbescheid erlassen hat. Die für einen Zweitbescheid anzustellenden Ermittlungen, nämlich ob die Voraussetzungen für den Anspruch des Beschädigten vorliegen, erstrecken sich zum mindesten bei einem Zugunstenbescheid nach § 40 Abs. 1 VerwVG - der keine besonderen Beweisanforderungen wie der § 41 ("außer Zweifel steht") stellt - in die gleiche Richtung; denn der den Anspruch ablehnende frühere Bescheid ist unrichtig im Sinne des § 40 Abs. 1 VerwVG, wenn die Ermittlungen ergeben, daß die Voraussetzungen für die Gewährung des Anspruchs vorliegen; gleicherweise liegen dann aber auch die Voraussetzungen für die Erteilung eines Zweitbescheides vor, sofern die Verwaltungsbehörde einen solchen Bescheid erteilen will. Zwar kann in der Form der Erhebung der Ermittlungen die Absicht der Verwaltungsbehörde zum Ausdruck kommen, einen Zugunstenbescheid zu erlassen, wenn sie einen Arzt als Gutachter etwa darüber befragt, ob die frühere Begutachtung "unrichtig" war; jedoch ist die Verwaltungsbehörde nicht gehalten, ihre Beweisfrage in dieser Form zu stellen, denn die Unrichtigkeit der früheren gutachtlichen Beurteilung ergibt sich auch dann, wenn die früher zum Erstbescheid gestellte Beweisfrage nochmals an den neuen Gutachter gerichtet wird und dieser die Beweisfrage nun eindeutig anders beantwortet als der frühere Gutachter. Mithin kann auch im vorliegenden Fall aus der Anfrage der Versorgungsbehörde an Dr. B vom 14. Dezember 1962, die dahin ging, ob neue Schädigungsfolgen bestehen und ob die rechtsseitige Nierenerkrankung mit dem Wehrdienst in Verbindung gebracht werden kann, nicht geschlossen werden, daß die Versorgungsbehörde daraufhin einen Zweitbescheid erlassen hat. Die Rechtsnatur des im vorliegenden Fall angefochtenen Bescheides - ob Zweitbescheid oder Zugunstenbescheid - läßt sich also weder aus der Tatsache beurteilen, daß schon Bescheide zum gleichen Sachantrag vorangegangen und verbindlich geworden sind - hier die Bescheide vom 23. November 1961 und 10 Mai 1962 -, noch aus der Tatsache, daß die Verwaltungsbehörde erneut Ermittlungen über das Vorliegen einer der Voraussetzungen für den Versorgungsanspruch des Klägers durch Anhörung des Dr. B angestellt hat, noch aus der Form der Anfrage an Dr. B. Für die Beurteilung darüber, ob ein Zweitbescheid oder ein Zugunstenbescheid vorliegt, lassen sich nicht ein für allemal geltende Merkmale aufstellen, vielmehr richtet sich diese Beurteilung stets nach den Umständen des Einzelfalles, wobei naturgemäß dem Inhalt des Bescheides selbst eine besondere Bedeutung beizumessen ist (vgl. BSG vom 21.1.69 - 9 RV 866/66 -). Im vorliegenden Fall hat das LSG zutreffend angenommen, daß es sich bei dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juli 1963 um einen Zugunstenbescheid handelt. Hierzu hat das LSG mit Recht auf den Antrag des Klägers vom 24. Oktober 1962 hingewiesen, der darin selbst die von ihm begehrte Entscheidung als eine Zugunstenentscheidung angesprochen hat. Die Rechtsnatur dieser Entscheidung geht zudem auch aus dem Inhalt des Bescheides selbst hervor, in welchem ausdrücklich "die Erteilung eines Zugunstenbescheides" nach Überprüfung der Bescheide vom 23. November 1961 und 10. Mai 1962 bezüglich des Verlustes der linken Niere und der Erkrankung der rechten Niere abgelehnt worden ist.

Wenn somit auch der angefochtene Bescheid vom 30. Juli 1963 als Zugunstenbescheid ergangen ist, so erhebt sich doch die Frage, ob die Verwaltungsbehörde nicht etwa einen Zweitbescheid hätte erteilen müssen und insofern gegen eine Rechtsnorm verstoßen hat. Diese Frage muß jedoch verneint werden. Zwar kann die Verwaltungsbehörde, wie oben schon erwähnt, einen Zweitbescheid erlassen, jedoch besteht ein Anspruch des Betroffenen auf Erteilung eines solchen Bescheides nach Überprüfung des Erstbescheides weder kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift noch auf Grund einer sonstigen Rechtsnorm; dies gilt jedenfalls dann, wenn für den nochmals geltend gemachten Anspruch der gleiche Sachverhalt vorgebracht wird wie seinerzeit beim Erlaß des Erstbescheides. Daß ein solcher Anspruch auf Erlaß eines Zweitbescheides nicht bestehen kann, ist daraus zu schließen, daß sonst die Vorschriften über die Bindungswirkung von Bescheiden (§ 77 SGG) überflüssig wären, der Rechtsfrieden nicht gesichert und ungehemmt die Möglichkeit eröffnet wäre, die Verwaltungsbehörde durch Wiederholung von Ansprüchen, über die bereits entschieden worden ist, immer wieder zur Entfaltung nutzloser Tätigkeit zu zwingen. Bestand sonach kein Anspruch des Klägers auf Erlaß eines Zweitbescheides, so hat die Versorgungsbehörde auch nicht dadurch gegen eine Rechtsnorm verstoßen, daß sie nicht einen Zweitbescheid, sondern - wie vorher ausgeführt - einen Zugunstenbescheid erlassen hat.

Bei der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit dieses Zugunstenbescheides vom 30. Juli 1963 mußte entgegen der Ansicht des LSG der Antrag des Klägers im Schriftsatz vom 9. Juli 1965, den Facharzt Dr. R gemäß § 109 SGG zu hören, berücksichtigt werden. Nach diesem Antrag sollte sich der genannte Arzt über den Grad der Erwerbsminderung auf Grund der anerkannten Schädigungsfolge (Verlust der linken Niere gemäß Bescheid vom 23.11.61) und über die Frage äußern, ob die wiederholt geltend gemachten Gesundheitsstörungen (Restkatarrh der Harnwege und leichte Funktionsstörung der rechten Niere, Entzündung der Vorsteherdrüse sowie Lungentuberkulose; wie Bescheid vom 10.5.62) Schädigungsfolgen sind und welcher Grad der Erwerbsminderung dafür anzunehmen ist. Der Kläger wollte damit den Nachweis für die Unrichtigkeit der beiden Erstbescheide erbringen, in denen über die von ihm geltend gemachten Ansprüche bereits entschieden war. Der Begründung des LSG für seine Auffassung, daß bei der Nachprüfung der mit dem Bescheid vom 30. Juli 1963 getroffenen "Ermessensentscheidung" für die Einholung eines Gutachtens nach § 109 SGG kein Raum sei, kann nicht gefolgt werden. Bei einem Bescheid nach § 40 Abs. 1 VerwVG wird zwar üblich schlechthin von einer Ermessensentscheidung gesprochen, jedoch beruht die Regelung, welche die Verwaltungsbehörde bei einer solchen Entscheidung trifft oder zu treffen hat, nicht ausschließlich auf ihrem Ermessen. Das der Verwaltungsbehörde in § 40 Abs. 1 VerwVG eingeräumte Ermessen ist ein Handlungsermessen, nach welchem die Verwaltungsbehörde "einen neuen Bescheid erteilen" kann, wie gleichermaßen ihr auch ein Handlungsermessen in § 41 Abs. 1 VerwVG, § 1 Abs. 3 Satz 2 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) und § 89 Abs. 1 BVG (idF des 2. und 3. NOG) eingeräumt ist, indem von ihr Bescheide "geändert oder aufgehoben werden" können bzw. "Versorgung gewährt werden" bzw. "ein Ausgleich gewährt werden" kann. Dieses Handlungsermessen ist der Verwaltungsbehörde aber nicht voraussetzungslos eingeräumt worden, wie überhaupt - jedenfalls auf dem Gebiet der Leistungsverwaltung - die Gewährung oder Ablehnung von Leistungen niemals voraussetzungslos in das Ermessen der Verwaltungsbehörde gestellt ist. Die Voraussetzungen für das Handlungsermessen der Verwaltungsbehörde in den beispielhaft erwähnten Vorschriften § 41 Abs. 1 VerwVG, § 1 Abs. 3 Satz 2 und § 89 BVG sind dort ausdrücklich hervorgehoben, indem gefordert ist, daß "außer Zweifel steht, daß sie (gemeint sind die Erstbescheide) im Zeitpunkt ihres Erlasses tatsächlich und rechtlich unrichtig gewesen sind" bzw. daß "über die Ursache des festgestellten Leidens in der medizinischen Wissenschaft Ungewißheit besteht" bzw. daß "sich in einzelnen Fällen aus den Vorschriften dieses Gesetzes besondere Härten ergeben". Erst wenn diese Voraussetzungen vorliegen und festgestellt sind, setzt für die Verwaltung das ihr eingeräumte Handlungsermessen ein (vgl. BSG in SozR BVG § 89 Nr. 2 und BSG vom 23.5.69 - 10 RV 150/66 -). Im gerichtlichen Verfahren ist bei der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit solcher sogenannter "Ermessensentscheidungen" das Vorliegen der Voraussetzungen für das Ermessenshandeln in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in gleicher Weise zu überprüfen wie sonst bei anderen Vorschriften das Vorliegen von Tatbestandsmerkmalen auch (vgl. BSG vom 26.11.68 - 9 RV 610/66 -, vom 28.4.65 - 9 RV 470/62 -); nur das mit dem Bescheid ausgeübte Handlungsermessen kann - wie grundsätzlich jedes andere Ermessen nur auf einen Mißbrauch hin (§ 54 Abs. 2 SGG) überprüft werden.

In § 40 Abs. 1 VerwVG ist allerdings eine besondere Voraussetzung für die Ausübung des in der Verwaltungsbehörde eingeräumten Handlungsermessens im Wortlaut der Vorschrift nicht zum Ausdruck gekommen. Dennoch ist Voraussetzung für eine zugunsten des Berechtigten zu treffende Regelung, daß der frühere Bescheid unrichtig ist. Dies geht aus der Überschrift des Abschnitts XI vor § 40 VerwVG hervor, welche "Berichtigung von Bescheiden" lautet. Berichtigt zugunsten des Berechtigten durch Erteilung eines neuen Bescheides können aber nur solche Bescheide werden, die selbst unrichtig sind. Bestätigt wird diese Auffassung auch durch die Verwaltungsvorschriften Nr. 2 zu § 40 VerwVG, nach denen gefordert ist - wie auch nach den älteren Fassungen dieser Verwaltungsvorschriften stets gefordert war -, daß die frühere Entscheidung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unrichtig ist. In Auslegung des § 40 Abs. 1 sind dieser Vorschrift also - sinngemäß zu den in § 41 VerwVG gebrauchten Worten - die Worte ergänzend hinzuzufügen: "wenn die frühere Entscheidung tatsächlich und rechtlich unrichtig gewesen ist".

Diese Gliederung der Vorschrift des § 40 Abs. 1 VerwVG einerseits in ein Tatbestandsmerkmal (Unrichtigkeit), das als Voraussetzung für das weiterhin eingeräumte Handlungsermessen vorliegen muß, und andererseits in die Einräumung des Handlungsermessens selbst, das in den Worten "kann die Verwaltungsbehörde jederzeit einen neuen Bescheid erteilen" zum Ausdruck kommt, zwingt nun nicht etwa zu der Annahme, daß jeder Antrag mit der Behauptung, die frühere Entscheidung sei unrichtig, die Verwaltungsbehörde zu einem Tätigwerden, d. h. zu einer Aufklärung über die aufgestellte Behauptung verpflichtet. Dies kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil sonst die mit der Bindungswirkung (§§ 24 VerwVG, 77 SGG) erstrebte Rechtssicherheit und der erzielte Rechtsfrieden praktisch bedeutungslos würden, wenn jederzeit ein Betroffener durch einen Antrag auf Erteilung eines Zugunstenbescheides allein mit der Behauptung, der Erstbescheid sei unrichtig, die Verwaltungsbehörde zwingen könnte, die Richtigkeit des Erstbescheides erneut zu überprüfen. Vielmehr muß bei der Bindungswirkung einer Entscheidung davon ausgegangen werden, daß die getroffene Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zutrifft, so daß nicht allein die bloße Behauptung der Unrichtigkeit genügen kann, um nach dieser Richtung eine erneute Überprüfung und ein Tätigwerden der Verwaltung in Gang zu setzen. Daher ist mit Recht in der Verwaltungsvorschrift Nr. 3 zu § 40 VerwVG gefordert, daß Ermittlungen erst dann angestellt werden sollen, wenn zur Unrichtigkeit des früheren Bescheides Tatsachen vorliegen oder glaubhaft gemacht sind, welche die Erteilung eines neuen Bescheides rechtfertigen könnten. Ob dies im vorliegenden Fall zutraf und die Versorgungsbehörde überhaupt verpflichtet war, auf die Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 24. Oktober 1962 in eine Nachprüfung der Richtigkeit der Erstbescheide einzutreten, kann mehr als zweifelhaft sein, kann aber im vorliegenden Fall dahinstehen, da die Versorgungsbehörde tatsächlich in Ermittlungen eingetreten ist und eine Äußerung des Dr. B darüber eingeholt hat, ob die wiederum geltend gemachten Gesundheitsstörungen als Schädigungsfolgen anzusehen sind und in welchem Grad dadurch die Erwerbsfähigkeit des Klägers beeinträchtigt wird. Die Verwaltungsbehörde hat daraufhin in dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juli 1963 den Antrag des Klägers deshalb abgelehnt, weil eine Unrichtigkeit der Bescheide vom 23. November 1961 und 10. Mai 1962 nicht vorliege, nicht aber etwa deshalb, weil keine Tatsachen vorlägen oder glaubhaft gemacht seien, welche die Erteilung eines neuen Bescheides rechtfertigen könnten. Ist aber die Verwaltungsbehörde tatsächlich in eine Nachprüfung der Erstbescheide eingetreten - gleichgültig, ob sie dazu verpflichtet war oder aus welchem Grunde sie es getan hat -, so muß auch bei Nachprüfung des angefochtenen Bescheides durch das Gericht geprüft werden, ob die zur Unrichtigkeit des Erstbescheides getroffene Entscheidung der Verwaltungsbehörde zutrifft oder nicht (vgl. BSG vom 26.2.65 - 9 RV 806/62; s. auch BSG vom 20.8.63 - 8 RV 1005/62 und vom 20.8.63 - 8 RV 901/60). Wie bereits oben ausgeführt, handelt es sich insoweit um ein Tatbestandsmerkmal des § 40 Abs. 1 VerwVG, das die Voraussetzung für das Ermessenshandeln der Verwaltungsbehörde bildet. Wie bei jedem anderen Tatbestandsmerkmal einer Gesetzesvorschrift ist dessen Vorliegen im gerichtlichen Verfahren zu überprüfen. Die Unrichtigkeit des Erstbescheides (Tatbestandsmerkmal gemäß § 40 Abs. 1 VerwVG) kann nun sowohl in dessen tatsächlichen Feststellungen wie auch in dessen rechtlichen Folgerungen liegen. Im vorliegenden Fall war dieser Bescheid in tatsächlicher Hinsicht streitig, nämlich ob die Gesundheitsstörungen des Klägers Folgen des Wehrdienstes sind, d. h. ob hinsichtlich dieses Zusammenhangs unrichtige Feststellungen getroffen sind, so daß damit auch rechtlich unzutreffende Folgerungen gezogen worden sind und der Erstbescheid selbst unrichtig gewesen ist, wie der Kläger behauptet. Ist aber das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals "Unrichtigkeit des Erstbescheides" im gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, so müssen für diese Überprüfung auch, soweit es sich um tatsächliche Feststellungen handelt, alle Vorschriften des gerichtlichen Verfahrens gelten, welche die Feststellung von Tatsachen betreffen. Dazu gehören in erster Linie die §§ 103 und 128 SGG (vgl. BSG vom 26.2.65 - 9 RV 806/62 -), aber auch in gleicher Weise § 109 SGG, der dem Versorgungsberechtigten ein besonderes Recht bei der Beweiserhebung zur Ermittlung von Tatsachen durch die Anhörung eines ärztlichen Sachverständigen gibt. Kommt es daher, wie im vorliegenden Fall, darauf an, ob die Feststellung im Erstbescheid, daß der Wehrdienst des Beschädigten in tatsächlicher Beziehung nicht Bedingung (Ursache im naturwissenschaftlich-philosophischen Sinne) für dessen Gesundheitsstörung ist, zutrifft oder nicht, so muß dem Kläger, wie in jedem anderen Streit auch, in welchem sein Anspruch von der Erhärtung seiner Behauptung abhängig ist, in dem Streit um die Erteilung eines Zugunstenbescheides gemäß § 40 Abs. 1 VerwVG das Recht zustehen, einen Arzt gemäß § 109 SGG für die von ihm für die Unrichtigkeit des Erstbescheides rechtserheblich vorgetragene Behauptung zu benennen, daß die Feststellung über den Zusammenhang des Wehrdienstes mit den geltend gemachten Gesundheitsstörungen unrichtig gewesen ist (vgl. Urt. BSG vom 20.8.63 - 11 RV 430/61 - und vom 26.11.68 - 9 RV 610/66 -).

Dieser Ansicht, daß auch bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides gemäß § 40 Abs. 1 VerwVG gegebenenfalls Beweise erhoben und insbesondere Gutachten auf einen gemäß § 109 SGG gestellten Antrag hin eingeholt werden müssen, steht nicht das Urteil des 8. Senats des BSG vom 29. Oktober 1964 - 8 RV 789/62 - (in BVBl 1965 S. 43) entgegen, auf welches der Beklagte seine gegenteilige Ansicht stützen zu können glaubt (so auch KOV 1969 S. 49). Der 8. Senat hat auf Anfrage des erkennenden Senats mitgeteilt, daß es sich bei dieser Entscheidung um einen Einzelfall ohne weitergehende grundsätzliche Bedeutung gehandelt hat, der gerade dadurch gekennzeichnet war, daß der damalige Kläger weder im Verwaltungs- noch im Gerichtsverfahren substantiiert vorgetragen hatte, warum die frühere Regelung seines Versorgungsrechtsverhältnisses unrichtig gewesen sein sollte. Infolgedessen habe sich die Verwaltung nicht zu medizinischen Erhebungen - außer der Anhörung des eigenen Ärztlichen Dienstes - veranlaßt zu sehen brauchen. Vielmehr habe ohne Rechtsverstoß das frühere Ermittlungsergebnis zugrunde gelegt und von dem auf Veranlassung des SG eingeholten ärztlichen Gutachten deshalb abgesehen werden können, weil es gegenüber den früheren Verfahren nichts Neues gebracht habe. Darüber hinaus hat der 8. Senat erklärt, daß er in Übereinstimmung mit dem erkennenden Senat die Auffassung vertritt, daß in einem Gerichtsverfahren über eine Zugunstenregelung nach § 40 Abs. 1 VerwVG Beweis erhoben werden kann, und zwar auch durch Einholung eines Gutachtens nach § 109 SGG. Voraussetzung sei allerdings, daß der Kläger die Unrichtigkeit des früheren Bescheides durch Beibringung oder Bezeichnung von neuen Beweismitteln bewiesen oder glaubhaft gemacht hat, zumindest aber den früheren Bescheid substantiiert angegriffen hat. Nach dieser Erklärung des 8. Senats befindet sich der erkennende Senat durchaus im Einklang mit der Rechtsprechung des BSG und in keinem Gegensatz zu dem erwähnten Urteil des BSG, wenn er annimmt, daß auch im Verfahren über die Erteilung eines Zugunstenbescheides gemäß § 40 Abs. 1 VerwVG der § 109 SGG Anwendung findet und der benannte Arzt gutachtlich zu hören ist, sofern die Beweisfrage rechtserheblich ist (vgl. BSG vom 20.8.63 - 11 RV 430/61 - und vom 20.6.67 - 10 RV 972/65 -).

Das LSG hat demnach den § 109 SGG verletzt, weil es in diesem Streit um die Rechtmäßigkeit des gemäß § 40 Abs. 1 VerwVG getroffenen Bescheides den Antrag des Klägers abgelehnt hat, mit welchem er die Anhörung des Dr. R zu einem Beweisthema beantragt hatte, das die Unrichtigkeit des Erstbescheides betraf und somit auch rechtserheblich war. Bei der Verletzung dieser Verfahrensvorschrift ist nicht auszuschließen, daß das LSG zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre, wenn es das beantragte Gutachten eingeholt hätte. Auf die sonach begründete Revision des Klägers mußte daher das Urteil des LSG aufgehoben werden. In der Sache selbst konnte der Senat noch nicht entscheiden, weil nunmehr die unterlassene Beweiserhebung durchgeführt werden muß, so daß der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen war. Das LSG wird für den Fall, daß sich die Unrichtigkeit des Erstbescheides erweisen sollte, auch zu prüfen haben, ob es selbst in der Sache entscheiden kann oder ob der Beklagte wegen des von diesem auszuübenden Handlungsermessens - entsprechend der Rechtsprechung des BSG wenigstens zu der Frage, von wann ab die günstigere Regelung gelten soll (vgl. BSG 26, 146 und BSG vom 26.9.68 - 8 RV 473/67 -, vom 21.1.69 - 9 RV 866/66 -, vom 21.3.69 - 9 RV 476/67 -, vom 29.5.69 - 10 RV 846/67 -) - zum Erlaß eines neuen Bescheides zu verurteilen ist.

Die Kostenentscheidung war dem abschließenden Urteil vorzubehalten.

Fundstellen

Haufe-Index 2014557

BSGE, 278