Beteiligte

Kläger und Revisionskläger

Beklagte und Revisionsbeklagte

 

Tatbestand

I.

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob bei Berechnung des Altersruhegeldes des Klägers die Zeit vom 1. Mai 1984 bis 22. Mai 1985 als Ausfallzeit nach § 1259 Abs. 1 Nr. 3 der Reichsversicherungsordnung (RVO) rentensteigernd zu berücksichtigen ist.

Der am 23. Juni 1925 geborene und seit 1961 ununterbrochen bei seinem Arbeitgeber B beschäftigte Kläger schloß mit diesem am 22. Oktober 1983 folgenden Aufhebungsvertrag:

1.

Das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis endet in beiderseitigem Einvernehmen am 30. April 1984.

2.

Zum Ausgleich aller künftigen Nachteile durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhält Herr … eine Abfindung in Höhe von DM 35.180, - brutto.

3.

Die Abfindung wird entsprechend den Steuer-/Sozialversicherungsbestimmungen, lohnsteuer-/sozialversicherungsfrei bzw. -pflichtig mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgezahlt.

4.

Sie verpflichten sich, sich unverzüglich beim Arbeitsamt (AA) arbeitslos zu melden, den jeweiligen Aufforderungen des AA nachzukommen und keinen Antrag auf Leistungen zu stellen. Leistungen der Arbeitslosenversicherung werden auf die Abfindung bzw. auf eventuelle Versorgungsleistungen des Unternehmens oder seiner Versorgungseinrichtungen angerechnet. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zum Rentenbezug, so insbesondere nach Ablauf eines Jahres der Arbeitslosigkeit nach Vollendung des 60. Lebensjahres, haben Sie einen Antrag auf Gewährung des vorgezogenen Altersruhegeldes zu stellen.

5.

Mit Erfüllung dieses Vertrages sind Ihre sämtlichen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sowie aus Anlaß seiner Beendigung abgegolten.

Am 30. April 1984 gab der Kläger seine Beschäftigung vereinbarungsgemäß auf und meldete sich beim Arbeitsamt (AA) M arbeitslos, stellte aber keinen Antrag auf Leistungen.

Die Beklagte bewilligte dem Kläger mit Bescheid vom 21. Mai 1985 antragsgemäß vorgezogenes Altersruhegeld, ließ dabei aber die Zeit vom 1. Mai 1984 bis 30. Juni 1985 unberücksichtigt und wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 17. September 1985 zurück. Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteile des Sozialgerichts (SG) Mannheim vom 11. April 1986 und des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg vom 18. September 1986). Das LSG hat ausgeführt, § 1259 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 RVO komme nicht zur Anwendung, weil dem Kläger die dort genannten Leistungen mangels seines Leistungsantrages nicht gewährt worden seien, nicht aber wegen Zusammentreffens mit anderen Bezügen, wegen Einkommens oder wegen der Berücksichtigung von Vermögen.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 1259 Abs. 1 Nr. 3 RVO.

Er beantragt:die Beklagte unter Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen und in Abänderung ihres Bescheides vom 21. Mai 1985 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 1985 zu verurteilen, ihm ab 1. Juli 1985 unter Berücksichtigung der Zeit vom 1. Mai 1984 bis 22. Mai 1985 als Ausfallzeit höheres Altersruhegeld zu gewähren.

Die Beklagte beantragt:die Revision zurückzuweisen.

Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung des Rechtsstreits ohne mündliche Verhandlung gemäß § 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) einverstanden erklärt.

 

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung des Rechtsstreits an die Vorinstanz begründet. Eine abschließende Entscheidung in der Sache lassen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen noch nicht zu.

Der Senat geht davon aus, daß die für die Anerkennung einer Ausfallzeit nach § 1259 Abs. 1 Nr. 3 RVO erforderliche Unterbrechung einer versicherungspflichtigen Beschäftigung durch eine mindestens einen Monat andauernde Arbeitslosigkeit hier erfüllt ist. Denn durch den Bescheid der Beklagten vom 21. Mai 1985, mit dem sie dem Kläger nach § 1248 Abs. 2 RVO das Altersruhegeld vorzeitig gewährt hat, ist festgestellt, daß die besondere Anspruchsvoraussetzung einer Arbeitslosigkeit von mindestens zweiundfünfzig Wochen innerhalb der letzten eineinhalb Jahre erfüllt ist. Weiter ist nach § 1259 Abs. 1 Nr. 3 RVO auch die Voraussetzung erfüllt, daß der Kläger bei einem deutschen AA als Arbeitsuchender gemeldet war, wie aus der vom LSG mit der Bezugnahme auf die Akten der Beklagten zitierten Bescheinigung des AA M vom 13. März 1985 (Blatt 39 der Akten der Beklagten) hervorgeht. Unter den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, daß der Kläger während seiner Arbeitslosigkeit Arbeitslosengeld nicht beantragt und auch nicht bezogen hat. Gleichwohl kommt unter zwei rechtlichen Gesichtspunkten ein Anspruch des Klägers auf Anerkennung der streitigen Zeit als Ausfallzeit in Betracht.

Für die Zeit, in der wegen Anrechnung der gewährten Abfindung nach § 117 Abs. 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld ruhte, kommt nach § 1259 Abs. 1 Nr. 3 RVO eine Ausfallzeit in Betracht. Der Senat folgt insoweit der Auffassung der Revision, daß die Anrechnung dieser Ausfallzeit nicht schon am fehlenden Antrag auf Arbeitslosengeld scheitert. Übereinstimmend mit dem nicht veröffentlichten Urteil des 4. Senats vom 10. Juni 1980 - 4 RJ 33/79 - geht auch der erkennende Senat davon aus, daß im Falle des Ruhens wegen Einkommens aus einer Abfindung der Anspruch auf Arbeitslosengeld nicht schon mangels des nach § 100 Abs. 1 AFG notwendigen Antrags auf diese Leistung entfällt, weil dem Kläger nicht zuzumuten ist, eine ohnehin ruhende Leistung zu beantragen. Anders als in dem ebenfalls nicht veröffentlichten, vom 5a Senat am 13. Mai 1982 entschiedenen Fall - 5a/5 RKn 17/80 -, in dem während des dort mit der Anschlußrevision als Ausfallzeit geltend gemachten Zeitraumes ein Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld nicht in Betracht kam, war hier das Ruhen wegen der dem Kläger gewährten Abfindung unabhängig von einer Antragstellung ursächlich für die Nichtgewährung des Arbeitslosengeldes (vgl. auch Verbandskommentar zur RVO § 1259 Anm. 16).

Die Abfindung führt aber nur in Höhe des Teilbetrages zum Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld, der zur Abgeltung von Arbeitsentgeltansprüchen gezahlt wird, die wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses entfallen (Arbeitsentgeltanteil). Dagegen hat der Teilbetrag, welcher zur Entschädigung für den Verlust sozialer Besitzstände, insbesondere des Arbeitsplatzes, dient (sozialer Anteil), nicht die Wirkung, daß insoweit das Arbeitslosengeld nach § 117 Abs. 2 AFG ruht. Ebenso bewirkt der Teil der Abfindung, der als Gegenleistung dafür gezahlt wird, daß der Arbeitnehmer auf die Geltendmachung von Arbeitslosengeld verzichtet hat, kein Ruhen des Arbeitslosengeldes, weil er nicht als Abfindung i.S. des § 117 Abs. 2 AFG anzusehen ist (Urteil des 12. Senats vom 23. Februar 1988 - 12 RK 34/86 - m.w.N.). Nur auf den nach dem Willen der den Auflösungsvertrag abschließenden Beteiligten im Gesamtabfindungsbetrag enthaltenen Arbeitsentgeltanteil ist § 117 Abs. 2 AFG anzuwenden. Ein Ruhen wegen Einkommens aus einer Abfindung hat zwar dann als Ursache der Nichtgewährung des Arbeitslosengeldes auszuscheiden, wenn sie auf der - dann vorrangigen - Verhängung einer Sperrzeit wegen grobfahrlässiger Herbeiführung der Arbeitslosigkeit (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 AFG) beruht. § 119 AFG steht jedoch hier der Anrechnung einer Ausfallzeit deshalb nicht entgegen, weil der Kläger als älterer Arbeitnehmer anläßlich eines drastischen Personalabbaus gegen Abfindung sein Arbeitsverhältnis gelöst, dadurch einen anderen Arbeitnehmer des Betriebes vor Entlassung bewahrt und somit für sein Verhalten einen wichtigen Grund i.S. des § 119 Abs. 1 Satz 1 AFG gehabt hat (Urteil des 7. Senats des Bundessozialgerichts -BSG- vom 17. Februar 1981 -7 RAr 90/79 - SozR 4100 § 119 Nr. 14).

Die Zeit, in der der Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld nicht mehr wegen der ihm gezahlten Abfindung ruhte, sondern allein wegen des fehlenden Antrags nicht in Betracht kam, ist zwar nach dem Wortlaut des § 1259 Abs. 1 Nr. 3 RVO nicht als Ausfallzeit anzusehen. Der Senat hält es jedoch für klärungsbedürftig, ob insoweit eine Ausfallzeit - entgegen der Auffassung des LSG - unter dem Gesichtspunkt des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs anzurechnen ist. Dieser von der Rechtsprechung entwickelte Anspruch richtet sich auf Herstellung (oder Wiederherstellung) des dem Gesetz und seinen Zielen entsprechenden Zustandes. Hat eine Behörde durch fehlerhaftes Verwaltungshandeln nachteilige Folgen für die Rechtsstellung des Versicherten herbeigeführt und können diese durch rechtmäßiges Verwaltungshandeln wieder beseitigt werden, so hat die Behörde dem Versicherten die Rechtsposition einzuräumen, die er gehabt hätte, wenn von Anfang an ordnungsgemäß verfahren worden wäre (SozR 2200 § 1418 Nr. 6 = BSGE 49, 76 m.w.N.). Das gilt auch, wenn es sich um fehlerhaftes Verhalten - etwa um unzureichende Beratung - einer anderen Behörde handelt, die vom Gesetzgeber "arbeitsteilig" in das Verfahren eingeschaltet ist (SozR 1200 § 14 Nr. 20 = BSGE 58, 283, 284 m.w.N.). Das trifft hier zu.

Das AA ist in das Verwaltungshandeln zur Anerkennung von Ausfallzeiten nach § 1259 Abs. 1 Nr. 3 RVO insofern eingeschaltet, als bei ihm die Voraussetzungen für die Ausfallzeit der Arbeitslosigkeit entstehen; in erster Linie durch die Entgegennahme der persönlichen Arbeitslosmeldung und des Antrages auf Arbeitslosengeld (§ 105 AFG), aber auch durch dessen Zahlung oder durch die Leistungsablehnung wegen Zusammentreffens mit anderen Bezügen, Einkommen oder Berücksichtigung von Vermögen (§ 1259 Abs. 1 Nr. 3 RVO). Bei so unmittelbarem Zusammenhang muß der Bedienstete des AA auch ohne besonderes Ersuchen den Sozialleistungsberechtigten auf Gestaltungsmöglichkeiten hinweisen, die dieser bei Kenntnis des Zusammenhangs verständigerweise nutzen würde. In solchen Fällen muß das AA deshalb bei Entgegennahme der mit der Arbeitslosmeldung verbundenen Erklärung, ein Antrag auf Arbeitslosengeld unterbleibe entsprechend der mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, gemäß § 14 des Allgemeinen Teils des Sozialgesetzbuches (SGB 1) darauf hinweisen, daß dadurch die Voraussetzungen für die Anrechnung der Arbeitslosigkeit als Ausfallzeit in der Rentenversicherung nicht erfüllt werden. Weiter muß es den Versicherten darüber belehren, daß seine Krankenversicherung als Arbeitsloser vom Bezug des Arbeitslosengeldes abhängig ist (§ 155 Abs. 1 AFG; zur Meldepflicht vgl. § 161 AFG) und daß er bei freiwilliger Krankenversicherung Beiträge mindestens von einem fiktiven Einkommen in Höhe des Arbeitslosengeldes zahlen müßte (Urteil des 12. Senats vom 23. Februar 1988 - 12 RK 34/86 -). Vor allem muß ihm, wenn er eine Vereinbarung vorlegt, in der er sich verpflichtet, den Antrag auf Arbeitslosengeld zu unterlassen, deutlich gemacht werden, daß der Vertrag mit dieser Verpflichtung nach § 32 SGB 1 nichtig ist. All dies ist möglicherweise im Falle des Klägers unterblieben; Feststellungen hierzu fehlen jedenfalls.

Die Nichtigkeit der hier zu beurteilenden Vereinbarung folgt aus § 32 SGB 1. Danach sind Vereinbarungen nichtig, die zum Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von Vorschriften des SGB abweichen. Es gibt zwar keine gesetzliche Verpflichtung, den Antrag auf Arbeitslosengeld zu stellen. Das Sozialleistungssystem überläßt es vielmehr dem Sozialleistungsberechtigten, sich frei zu entscheiden, ob und wann er den Antrag stellen will. Eine vertragliche Vereinbarung, die den Verlust dieser Entscheidungsfreiheit zum Gegenstand hat und damit den Verlust der Rechtsvorteile einschließt, die das Gesetz in Gestalt der Ausfallzeit und des Krankenversicherungsschutzes an den Bezug von Arbeitslosengeld knüpft, bedeutet indes substantiell eine Veränderung der Rechtsposition des Leistungsberechtigten zu seinem Nachteil und damit ein Abweichen von den Vorschriften des SGB i.S. von § 32 SGB 1 (Hauck-Haines, SGB 1, Kommentar § 32 Rdnr. 5).

Die in den §§ 46 und 53 SGB 1 vorgesehenen Möglichkeiten des Verzichts auf Sozialleistungsansprüche und der Übertragbarkeit von Sozialleistungsansprüchen stehen diesem Ergebnis nicht entgegen. Der Verzicht kann nämlich nach § 46 Abs. 1 SGB 1 jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden. Daher bedeutet der Verzicht auf die Antragstellung als essentielle Anspruchsvoraussetzung den Ausschluß des Widerrufsrechts und damit einen Verstoß gegen § 46 Abs. 1 SGB 1. Ebenso sieht § 53 Abs. 2 SGB 1 die Übertragung von Ansprüchen nur zum Ausgleich von Vorgriffsleistungen Dritter vor. Es käme danach nur die Übertragung des Anspruchs auf "beantragte" Leistungen in Betracht, nicht aber die mit den Rechtsnachteilen im Bereich der Ausfallzeiten und in der Krankenversicherung verbundene Nichtausübung des Antragsrechts (vgl. Hauck-Haines a.a.O. § 46 Rdnr. 5, § 53 Rdnr. 7).

Wird festgestellt, daß die erforderliche Beratung des Klägers unterblieben ist, so muß als weitere Voraussetzung des Herstellungsanspruchs festgestellt werden, ob der Kläger bei ausreichender Belehrung durch das AA den Leistungsantrag gestellt hätte. Denn nur unter dieser Voraussetzung ist ihm durch das Fehlverhalten des AA der im Wege des Herstellungsanspruchs auszugleichende Rechtsnachteil entstanden. Ist auch dies festgestellt, hat die Beklagte den Kläger so zu stellen, als ob er bei der Arbeitslosmeldung auch den Antrag auf Arbeitslosengeld gestellt und die Leistung erhalten hätte. Dem steht die Rechtsprechung im Bereich der Arbeitslosenversicherung nicht entgegen, nach der das Fehlen der Verfügbarkeit und die fehlende persönliche Arbeitslosmeldung nicht im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs ersetzt werden können (BSGE 58, 104 = SozR 4100 § 103 Nr. 36; BSGE 60, 43 = SozR 4100 § 105 Nr. 2). Im Gegensatz zur Arbeitslosmeldung ist nämlich der Antrag auf Arbeitslosengeld nicht die Erklärung einer Tatsache, sondern eine Willenserklärung (BSGE 4, 7, 12).

Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat mangels der dazu notwendigen Feststellungen nicht möglich. Diese wird nunmehr das LSG zu treffen haben. Zur Klärung aller mit dem Auflösungsvertrag und dem Herstellungsanspruch zusammenhängenden Fragen als Grundlage der für den Herstellungsanspruch notwendigen Feststellungen wird auch der frühere Arbeitgeber des Klägers heranzuziehen sein. Es erscheint zweckmäßig, ihn und ebenso die Bundesanstalt für Arbeit nach § 75 Abs. 1 Satz 1 des Sozialgerichtsgesetzes am Verfahren zu beteiligen, weil ihre berechtigten Interessen durch die Entscheidung zum Herstellungsanspruch berührt werden können.

Die Kostenentscheidung bleibt dem den Rechtsstreit abschließenden Urteil vorbehalten.

 

Fundstellen

BSGE, 112

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