Leitsatz (amtlich)

Zur Frage der Verfügbarkeit eines ausländischen Arbeitslosen (AFG § 103 Abs 1 S 1 Nr 1), der keine Arbeitserlaubnis besitzt, insbesondere zu Art und Umfang der Maßnahmen, die erforderlich sind, um festzustellen, von wann ab dem ausländischen Arbeitslosen der Arbeitsmarkt für eine Vermittlung in Arbeit verschlossen ist (Fortführung von BSG 1977-01-27 12 RAr 83/76 = SozR 4100 § 19 Nr 2, BSG 1977-01-27 12 RAr 49/76 und 12 RAr 50/76).

 

Normenkette

AFG § 19 Abs. 1 Fassung: 1969-06-25, § 103 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Fassung: 1969-06-25, § 134 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Fassung: 1969-06-25; ArbErlaubV §§ 1-2; ArblVAbk ESP Art. 4 Fassung: 1966-04-20; NiederlVtr ESP Fassung: 1970-04-23; AFG § 134 Abs. 1 Nr. 1 Fassung: 1969-06-25

 

Verfahrensgang

LSG Niedersachsen (Entscheidung vom 30.11.1976; Aktenzeichen L 7 Ar 84/76)

SG Osnabrück (Entscheidung vom 08.04.1976; Aktenzeichen S 6 Ar 88/75)

 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 30. November 1976 aufgehoben, soweit es den Anspruch auf Arbeitslosenhilfe betrifft.

Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

 

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Gewährung von Arbeitslosenhilfe (Alhi).

Die 1945 geborene Klägerin ist spanische Staatsangehörige. Sie ist seit 1969 mit einem in Deutschland lebenden Spanier verheiratet und hat ein im Februar 1974 geborenes Kind. Die Klägerin hält sich seit Mai 1971 in der Bundesrepublik Deutschland auf und war vom 10. Mai 1971 bis zum 12. April 1974 - unterbrochen durch die Zeit vom 6. Dezember 1973 bis 31. März 1974 im Zusammenhang mit der Geburt ihres Kindes - als Näherin beschäftigt. Wegen der Betreuung ihres Kindes und mangels eines Arbeitsplatzes in Wechselschicht mit ihrem Ehemann hat sie ihre Arbeitsstelle selbst gekündigt und ihre Arbeitsbereitschaft auf eine Arbeitszeit von 7 Stunden täglich von 6.00 bis 13.00 Uhr bzw 15.00 bis 22.00 Uhr in Wechselschicht mit ihrem Ehemann eingeschränkt. Die Beklagte sah die Klägerin gleichwohl als verfügbar für die Arbeitsvermittlung an und gewährte ihr ab 19. April 1974 Arbeitslosengeld (Alg) für 312 Tage; der Alg-Anspruch der Klägerin war am 14. Mai 1975 erschöpft.

Am 28. April 1975 beantragte die Klägerin die Gewährung von Alhi im Anschluß an die Erschöpfung des Alg (Anschluß-Alhi). Die Beklagte lehnte diesen Antrag ab, weil der Klägerin nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Arbeitserlaubnis (AE) nicht erteilt werde und sie deshalb der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung stehe (Bescheid vom 23. Mai 1975; Widerspruchsbescheid vom 5. August 1975). In der Folgezeit wies die Klägerin der Beklagten mehrere Beschäftigungsmöglichkeiten nach, für die sie jedoch erfolglos die Erteilung einer AE beantragte.

Mit der Klage begehrte die Klägerin, unter Aufhebung der angefochtenen Bescheide die Beklagte zu verurteilen, ihr Alhi zu gewähren sowie ihr eine AE zu erteilen.

Durch Urteil vom 8. April 1976 hat das Sozialgericht (SG) Osnabrück die Klage abgewiesen.

Durch Urteil vom 30. November 1976 hat das Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen die Berufung der Klägerin gegen die Entscheidung des SG zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Das LSG hat im wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich des von der Klägerin erhobenen Anspruchs auf Anschluß-Alhi könne es dahinstehen, ob sie mit Rücksicht auf das Einkommen ihres Ehemannes bedürftig sei und ob ihr Anspruch deshalb entfallen sei, weil sie nur mit Einschränkung hinsichtlich Dauer und Lage der Arbeitszeit imstande war, eine Beschäftigung auszuüben. Vorliegend scheitere der Anspruch nämlich bereits daran, daß die Klägerin nicht verfügbar für die Arbeitsvermittlung im Sinne von §§ 103 Abs 1 Nr 1 in Verbindung mit § 134 Abs 1 Nr 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) sei; denn sie dürfe nicht eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben. Hierzu gehöre bei ausländischen Arbeitnehmern die Erteilung einer AE. Dem stehe es weder entgegen, daß nach Art 12 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat über Arbeitslosenversicherung vom 20. April 1966 (BGBl II 1967 S 1945) spanische Gastarbeiter wie deutsche Arbeitnehmer Anspruch auf Alhi eingeräumt erhalten, noch daß sie gemäß Art 4 des genannten Abkommens jenen gleichzubehandeln seien. Insbesondere aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung ergebe sich nicht, daß spanische Arbeitnehmer wie deutsche Arbeitnehmer keiner AE bedürften. Letzteres ergebe sich insbesondere aus Art 10 Abs 1 des Niederlassungsvertrages vom 23. April 1970 (BGBl II 1972 S 1041). Danach regele sich die Aufnahme und Ausübung einer Tätigkeit als Arbeitnehmer nach den Gesetzen und Verwaltungsvorschriften des Gastlandes über ausländische Arbeitnehmer.

Die Klägerin habe weder nach der Arbeitserlaubnis-Verordnung (AEVO) noch dem deutsch-spanischen Niederlassungsvertrag einen von der Lage des Arbeitsmarktes unabhängigen Anspruch auf AE. Die Klägerin habe in den letzten fünf Jahren vor dem 15. Mai 1975 nicht ununterbrochen eine unselbständige Tätigkeit rechtmäßig im Geltungsbereich der AEVO ausgeübt (§ 2 Abs 1 Nr 1 AEVO, Art 10 Abs 3 des Niederlassungsvertrages); sie halte sich erst seit Mai 1971 im Geltungsbereich der AEVO auf und sei insgesamt nur etwa zwei Jahre und elf Monate beschäftigt gewesen.

Die Ablehnung der AE sei für die Klägerin auch keine besondere Härte im Sinne von Art 10 Abs 4 des Niederlassungsvertrages und § 2 Abs 5 der AEVO. Dafür reiche es nicht aus, daß die Klägerin allgemein zum Kreis der sozial Schwachen und damit Schutzbedürftigen gehöre; insoweit handele es sich um einen Dauerzustand. Der Anspruch auf AE unter dem Gesichtspunkt der besonderen Härte solle jedoch in der Regel nur einer vorübergehenden Notlage Rechnung tragen, nicht aber dazu führen, daß allgemein leistungsschwache ausländische Arbeitnehmer bevorzugt eine AE erhielten. Die Tatsache der Ablehnung der AE für sich allein stelle jedoch eine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift nicht dar.

Die Beklagte habe ihr Ermessen im Sinne von §§ 19 AFG und 1 AEVO pflichtgemäß ausgeübt, wenn sie die Erteilung der AE unter Berücksichtigung der Lage des Arbeitsmarktes abgelehnt habe. Im Mai 1975 hätten im Arbeitsamtsbezirk Osnabrück für 6.074 Arbeitslose nur 1.584 offene Arbeitsstellen zur Verfügung gestanden. Es hätte daher nicht damit gerechnet werden können, daß der Klägerin damals eine AE erteilt worden wäre. Nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme habe sich ergeben, daß im streitigen Anspruchszeitraum offene Stellen in Bereichen, in denen deutsche Arbeitnehmer schwer unterzubringen sind bzw der Bedarf durch deutsche Arbeitnehmer nicht hinreichend gedeckt werden könne, nicht vorhanden gewesen seien.

Insbesondere in den für den Arbeitsamtsbezirk Osnabrück allein in Betracht kommenden Bereichen des Hotel- und Gaststättengewerbes sowie in Betrieben der Fleischindustrie habe es keine offenen Arbeitsstellen in nennenswerter Anzahl gegeben. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme seien im Bereich der Vermittlungsstelle für Bekleidungsindustrie, Wäscherei, Friseusen und Fleischwaren 40 offene Stellen (davon 10 für Friseusen) 670 Arbeitsgesuchen von arbeitslosen Frauen, davon 160 - 170 von ausländischen Arbeitnehmerinnen, gegenübergestanden. Im Bereich des Hotel- und Gaststättengewerbes hätten im Sommer 1975 allenfalls etwa bis zu 10 offene Stellen für Küchenhilfen vermittelt werden können. Die wenigen offenen Stellen hätten durch deutsche Arbeitnehmerinnen oder ausländische Arbeitnehmerinnen, die einen Rechtsanspruch auf eine AE hätten, besetzt werden können, abgesehen davon, daß Lage und Dauer der Arbeitszeiten im Hotel- und Gaststättengewerbe nicht den von der Klägerin geäußerten persönlichen Bedürfnissen entsprochen hätten. Es habe daher in der fraglichen Zeit ein durch deutsche Arbeitnehmerinnen nicht zu deckender Bedarf nicht bestanden.

Die Verweigerung der AE habe auch nicht gegen Nr 2 des Schlußprotokolls zum Abkommen über Arbeitslosenversicherung vom 20. April 1966 verstoßen. Diese Bestimmung solle lediglich verhindern, daß eine angeblich schlechte Lage des Arbeitsmarktes vorgeschützt werde, um den Anspruch auf Alhi zu vereiteln. Das sei hier jedoch nicht der Fall gewesen.

Mit der zugelassenen Revision rügt die Klägerin sinngemäß eine Verletzung von §§ 19, 103, 134 AFG, des deutsch-spanischen Abkommens über Arbeitslosenversicherung vom 20. April 1966 sowie des Abkommens zwischen dem Spanischen Staat und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit vom 29. Oktober 1959. Zur Begründung führt die Klägerin im wesentlichen aus:

Die Beklagte benutze einen unerlaubten Zirkelschluß, wenn sie die Verfügbarkeit von ausländischen Arbeitnehmern schon bei Beginn eines Leistungsanspruchs mit der Begründung verneine, eine AE nach § 19 AFG könne nicht erteilt werden. Das habe auch der 12. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) in seinen Urteilen vom 27. Januar 1977 entschieden, wenn er darauf hingewiesen habe, daß die durch die Beklagte vertretene Rechtsauffassung sie dazu zwingen würde, arbeitslosen ausländischen Arbeitnehmern entweder überhaupt keine Alhi zu gewähren oder ihnen bei Beginn der Arbeitslosigkeit immer eine AE zu erteilen, die nicht auf eine bestimmte berufliche Tätigkeit in einem bestimmten Betrieb beschränkt sei. Der entscheidende Fehler in der Rechtsauffassung der Beklagten liege darin, daß sie das in § 103 Abs 1 Ziff 1 AFG angeführte "Ausüben-Dürfen" einer Beschäftigung bereits für den Fall und in dem Zeitpunkt verneine, daß dem Arbeitnehmer die gemäß § 19 AFG formell für die Ausübung einer Beschäftigung erforderliche AE nicht erteilt worden ist. Die Beklagte verkenne, daß das in § 19 Abs 1 AFG ausgesprochene Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt auf die Ausübung einer Beschäftigung abgestellt sei und daß keinesfalls bereits die Arbeitsuche die Erteilung einer AE voraussetze. Es reiche nämlich nicht aus, die AE allgemein mit der aufgrund einer Statistik getroffenen allgemeinen Feststellung abzulehnen, daß die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer AE nicht zulasse, bzw die Ablehnung der Erteilung der AE mit einer solchen allgemeinen Feststellung zu begründen. Eine solche Statistik, in der sämtliche Arbeitslosen (Arbeiter und Angestellte) sämtlichen offenen Stellen gegenübergestellt werden, besage nämlich überhaupt nichts. Es sei durchaus möglich, daß dieses für den Raum Osnabrück und Umgebung aufgestellte Verhältnis von Arbeitslosen und offenen Stellen daraus resultiere, daß gerade in Angestelltenberufen eine besonders hohe Arbeitslosenzahl zu verzeichnen ist, während die offenen Stellen in Arbeiter-Berufen zu finden sind. Im übrigen komme es nicht auf die allgemeine Lage an, sondern darauf, ob im Einzelfall die Arbeitsuche erfolgversprechend sei und sich für den ausländischen Arbeitnehmer ein Arbeitsplatz finden lasse. Die AE könne nur dann verweigert werden, wenn die Vergabe des Arbeitsplatzes an den einzelnen ausländischen Arbeitnehmer zu einer Gefährdung der Arbeitsplätze deutscher und Deutschen gleichgestellter Arbeitnehmer führen würde. Danach habe die Klägerin aber der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden; jedenfalls sei die Beklagte hiervon zunächst selbst ausgegangen. Im übrigen habe die Klägerin vier Arbeitsstellen nachweisen können, in denen sie nach Begin ihrer Arbeitslosigkeit hätte arbeiten können. Liege einem arbeitslosen Ausländer ein konkretes Arbeitsangebot vor, so stehe er auf jeden Fall der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Mit der Tatsache, daß der Klägerin vier Arbeitsangebote unterbreitet worden seien, widerlege sie auch die Behauptung, daß sie nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes nicht hätte vermittelt werden können.

Im übrigen komme es für den Anspruch der Klägerin gar nicht darauf an, ob ihr eine AE erteilt worden sei oder erteilt werden sollte. Nach dem deutsch-spanischen Abkommen über Arbeitslosenversicherung und dem Schlußprotokoll dieses Abkommens seien spanische Arbeitslose den deutschen Arbeitslosen gleichberechtigt gleichgestellt. Dieser Grundsatz der Gleichbehandlung komme ebenfalls im Abkommen zwischen dem Spanischen Staat und der Bundesrepublik Deutschland über soziale Sicherheit vom 29. Oktober 1959 (BGBl II 1961, 598) zum Ausdruck. Art 4 dieses Abkommens enthalte dieselbe Regelung wie Art 4 des Abkommens über Arbeitslosenversicherung; beide Abkommen seien in der Bundesrepublik zum Gesetz erhoben worden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem BSG hat die Klägerin ihre Klage insoweit zurückgenommen, als sie sich gegen die Versagung einer AE richtete.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Urteils des Sozialgerichts Osnabrück vom 8. April 1976 sowie unter Aufhebung des Bescheides vom 23. Mai 1975 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. August 1975 die Beklagte zu verurteilen, ihr ab 15. Mai 1975 Alhi zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung des LSG für zutreffend. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht im Sinne der Rechtsprechung des 12. Senats des BSG vom 27. Januar 1977 begründet. Die Überprüfung des Falles habe nämlich ergeben, daß die Prüfungsfrist, innerhalb der der Arbeitsmarkt für die Klägerin nicht als verschlossen anzusehen sei, schon vor Beginn des Zeitraumes geendet habe, für den Alhi begehrt werde. Die Klägerin habe deshalb von Anfang an auch nach der Entscheidung des BSG vom 27. Januar 1977 mangels Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung keinen Anspruch auf Alhi.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist im Sinne der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht begründet.

Gegenstand des Rechtsstreits ist nach der Klagerücknahme im Revisionsverfahren nur noch der von der Klägerin erhobene Anspruch auf Alhi im Anschluß an die Erschöpfung ihres Anspruchs auf Alg ab 15. Mai 1975. Nach den Feststellungen des LSG kann nicht abschließend entschieden werden, ob der Klägerin ein Anspruch auf Alhi zusteht. Zu den Voraussetzungen für den Anspruch auf Alhi gehört nach § 134 Abs 1 Nr 1 AFG, daß der Arbeitslose der Arbeitsvermittlung im Sinne von § 103 AFG zur Verfügung steht. Diese Verfügbarkeit für die Arbeitsvermittlung ist nur dann gegeben, wenn der Arbeitslose eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes ausüben darf (§ 134 Abs 2 in Verbindung mit § 103 Abs 1 Nr 1 AFG). Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn der Arbeitslose, insbesondere der ausländische Staatsangehörige, für die Ausübung einer Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland einer besonderen Erlaubnis bedarf und diese nicht besitzt (vgl BSG vom 27. Januar 1977 - 12 RAr 83/76 -, 12 RAr 49/76 - und 12 RAr 50/76 -). Dies ist nach § 19 Abs 1 AFG der Fall. Nach dieser Vorschrift besteht für ausländische Arbeitnehmer ein allgemeines Beschäftigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt, soweit zwischenstaatliche Vereinbarungen oder die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaften und des § 17 Abs 1 des Gesetzes über die Rechtsstellung heimatloser Ausländer im Bundesgebiet nichts anderes bestimmen (§ 19 Abs 2 AFG).

Eine AE nach § 19 AFG ist für die Klägerin auch unter Berücksichtigung des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat über Arbeitslosenversicherung vom 20. April 1966 (BGBl II 1967, 1945) nicht entbehrlich. Das LSG hat zutreffend entschieden, daß aus Art 4 dieses Abkommens nicht geschlossen werden kann, daß spanische Arbeitnehmer keiner AE bedürfen. Wie der 12. Senat des BSG bereits entschieden hat (Urteile vom 27. Januar 1977 - 12 RAr 49/76 und 12 RAr 50/76 -), ergibt sich dies insbesondere aus Art 10 Abs 1 des deutschspanischen Niederlassungsvertrages vom 23. April 1970 (BGBl II 1972, 1041). Nach dieser Bestimmung regelt sich die Aufnahme und Ausübung einer Tätigkeit als Arbeitnehmer durch Staatsangehörige der einen Vertragspartei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei vorbehaltlich nachfolgender Bestimmungen nach den Gesetzen und Verwaltungsvorschriften der letztgenannten Vertragspartei über ausländische Arbeitnehmer. In den nachfolgenden Bestimmungen (Absätze 2 ff) werden sodann die Voraussetzungen für die Erteilung von Arbeitserlaubnissen näher geregelt. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 4 des oben angeführten Abkommens kann ferner nicht entnommen werden, daß eine AE im Rahmen des Leistungsrechts generell zu fingieren sei. Eine solche vom System des AFG völlig abweichende Regelung hätte im Wortlaut des Abkommens mit besonderer Deutlichkeit zum Ausdruck kommen müssen. Daß eine derartige Regelung nicht gewollt war, ergibt sich im übrigen aus dem von der Klägerin erwähnten Schlußprotokoll zum Abkommen vom 20. April 1966. Dort ist nämlich bestimmt, daß sich die Regierungen der vertragschließenden Staaten verpflichten, darauf hinzuwirken, daß allgemeine oder besondere Beschäftigungsbeschränkungen Arbeitnehmern, die Angehörige des anderen Staates sind, nicht auferlegt werden, um die Verwirklichung des Anspruchs auf Leistungen aufgrund der Vorschriften des Abkommens zu beeinträchtigen. Damit wird vorausgesetzt, daß Beschäftigungsbeschränkungen einen Einfluß auf die Gewährung von Alg und Alhi haben können. Andernfalls wäre diese Bestimmung des Schlußprotokolls überflüssig gewesen.

Zu Unrecht beruft sich die Klägerin insoweit auf das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Spanischen Staat über soziale Sicherheit vom 29. Oktober 1959 und das hierzu ergangene Zusatzprotokoll vom 24. Oktober 1959 (BGBl II 1961, 599). Dieses Abkommen findet nach seinem Art 2 keine Anwendung auf Ansprüche im Falle von Arbeitslosigkeit.

Der Anspruch der Klägerin auf Alhi kann jedoch deshalb begründet sein, weil sie aus dem Niederlassungsvertrag vom 23. April 1970 einen Anspruch auf Erteilung einer AE haben kann und ihr im Rahmen des § 103 AFG das Fehlen dieser AE deshalb nicht entgegengehalten werden darf. Zwar ist dem LSG darin beizupflichten, daß der Anspruch auf Erteilung einer AE sich nicht aus Art 10 Abs 3 des Niederlassungsvertrages ergeben kann, denn nach den insoweit bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts (§ 163 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -) war die Klägerin im Bundesgebiet weder mindestens fünf Jahre ununterbrochen als Arbeitnehmerin beschäftigt noch hat sie sich hier ununterbrochen ordnungsgemäß mindestens acht Jahre aufgehalten. Das LSG hat jedoch übersehen, daß Art 10 Abs 5 des Niederlassungsvertrages eine (weitere) Sonderregelung für den Anspruch auf Erteilung einer AE für spanische Arbeitnehmer im Bundesgebiet trifft, die auf die Klägerin zutreffen kann. Danach genügt ein fünfjähriger Aufenthalt im Bundesgebiet, wenn der Ehegatte des Antragstellers im Besitz einer AE ist (vgl BSG vom 27. Januar 1977 - 12 RAr 49/76 und 12 RAr 50/76 -). Die Klägerin hält sich nach den Feststellungen des LSG seit Mai 1971 im Bundesgebiet auf. Demnach war sie zwar bei der Stellung ihres Antrages auf Alhi am 28. April 1975 noch nicht fünf Jahre in der Bundesrepublik Deutschland wohnhaft; dieser Zeitraum war jedoch im Mai 1976 erreicht, also noch vor Erlaß des Berufungsurteils. Sofern der Ehemann der Klägerin Inhaber einer AE im Sinne von Art 10 Abs 3 des Niederlassungsvertrages war, stand der Klägerin aufgrund dieses Sachverhalts jedenfalls von diesem Zeitpunkt im Mai 1976 an die AE zu. Das LSG wird die insoweit erforderlichen weiteren Feststellungen nachzuholen und danach erneut über das Recht der Klägerin auf Erteilung einer AE in Zusammenhang mit dem Anspruch auf Alhi zu entscheiden haben. Es wird dabei davon auszugehen haben, daß es sich bei dem Anspruch auf Erteilung einer AE nach § 19 AFG, der die auch für die AE nach Art 10 des Niederlassungsvertrages maßgebliche innerstaatliche Rechtsgrundlage darstellt, um einen Rechtsanspruch handelt, ohne daß es darauf ankommt, ob der Antrag eine AE für eine bestimmte Beschäftigung im Sinne von § 1 Nr 1 AEVO oder eine darüber hinausgehende (besondere) AE nach § 1 Nr 2 in Verbindung mit § 2 AEVO betrifft (vgl BSG vom 21. Juni 1977 - 7 RAr 75/76 -). Für den Umfang der der Klägerin in diesem Falle zustehenden AE kommt es allerdings lediglich auf die Regelung in Art 10 Abs 3 des Niederlassungsvertrages an; denn diese zwischenstaatliche Vereinbarung geht den innerstaatlichen Regelungen des § 19 AFG und der AEVO vor. Das wird bereits aus § 19 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 AFG deutlich. Dort heißt es zwar, daß Arbeitnehmer, die nicht Deutsche im Sinne des Art 116 des Grundgesetzes (GG) sind, zur Ausübung einer Beschäftigung einer Erlaubnis bedürfen, "soweit in zwischenstaatlichen Vereinbarungen nichts anderes bestimmt ist". Diese Regelung ist aber nicht dahin zu verstehen, daß sie den Vorrang zwischenstaatlicher Vereinbarungen nur für den Fall einräumen will, daß danach eine AE für ausländische Arbeitnehmer überhaupt nicht erforderlich ist. Sie hat vielmehr zum Inhalt, daß zwischenstaatliche Vereinbarungen dem innerstaatlichen Recht auch dann vorgehen, wenn danach eine günstigere Regelung zur Erteilung einer AE gegenüber dem innerstaatlichen Recht vorgesehen ist (vgl BSGE 21, 91, 92; 23, 74, 75; 26, 141, 145). Hinsichtlich des Zeitpunktes, von dem an der Klägerin nach den Bestimmungen des Art 10 des Niederlassungsvertrages eine AE zustehen kann, wird das LSG die besondere Bestimmung des Art 10 Abs 5 Satz 2 zu beachten haben. Danach sind Anträge der in Abs 5 genannten Familienangehörigen, die sich auf die Anwendung des Abs 4 von Art 10 des Niederlassungsvertrages beziehen, "besonders wohlwollend zu prüfen". Abs 4 dieser Vorschrift eröffnet die Möglichkeit, die AE auch schon vor Ablauf der vorgeschriebenen Aufenthaltsdauer zu erteilen, wenn dadurch eine besondere Härte von dem Antragsteller abgewendet wird. Insoweit (Abs 5 Satz 2) handelt es sich um eine Entscheidung, bei der der Beklagten ein Ermessen eingeräumt ist. Das LSG hat die Frage der besonderen Härte bisher nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob der Klägerin überhaupt eine AE zustehen kann. Mit Rücksicht auf die unterschiedliche Rechtsfolge und die besondere Bestimmung des genannten Abs 5 Satz 2 von Art 10 des Niederlassungsvertrages reichen die dabei getroffenen Feststellungen nicht aus, die Frage zu beantworten, ob die Beklagte bei ihrer ablehnenden Entscheidung von dem genannten Ermessen überhaupt oder den richtigen Gebrauch gemacht hat, so daß nicht entschieden werden kann, ob im Falle der Klägerin eine Abkürzung der für den Anspruch auf Erteilung einer AE erforderlichen Aufenthaltsdauer in Betracht kommt, ggf. welche.

Sofern und soweit sich aus Art 10 Abs 5 des Niederlassungsvertrages der Anspruch der Klägerin auf eine AE - damit auf Alhi - nicht ergeben sollte, bedarf es weiterer Feststellungen des LSG. Das LSG hat zwar zutreffend erkannt, daß sich die Klägerin für ihren Anspruch auf Erteilung einer AE als Voraussetzung für den Anspruch auf Alhi nicht auf die Regelungen in § 19 AFG, §§ 1, 2 Abs 1 oder Abs 5 AEVO berufen kann. Nach § 1 AEVO kann die AE nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes erteilt werden

1)

für eine bestimmte berufliche Tätigkeit in einem bestimmten Betrieb oder

2)

ohne Beschränkung auf eine bestimmte berufliche Tätigkeit und ohne Beschränkung auf einen bestimmten Betrieb.

§ 2 AEVO sieht die Erteilung der AE unabhängig von Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes und ohne die Beschränkung nach § 1 Nr 1 AEVO vor, wenn der Antragsteller bestimmte, näher angeführte Voraussetzungen erfüllt. Nach § 2 Abs 1 Nr 1 AEVO ist dies zB dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Geltungsdauer der AE ununterbrochen eine unselbständige Tätigkeit rechtmäßig im Geltungsbereich der AEVO ausgeübt hat. Nach § 2 Abs 5 AEVO kann die AE nach Abs 1 unabhängig von den Voraussetzungen der Abs 1 und 3 des § 2 erteilt werden, wenn die Versagung nach den besonderen Verhältnissen des Arbeitnehmers eine besondere Härte bedeuten würde (zum Verhältnis dieser beiden Anspruchsgrundlagen für die Erteilung einer AE und zu deren Rechtsnatur vgl die Entscheidung des Senats vom 21. Juni 1977 - 7 RAr 75/76 -).

Der Anspruch der Klägerin nach § 19 AFG in Verbindung mit § 1 Nr 1 AEVO scheitert an der für sie ungünstigen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes im Sinne dieser Vorschrift. Insoweit hat der Senat von den Feststellungen des LSG auszugehen, die die Klägerin substantiiert nicht angegriffen hat (§ 163 SGG). Danach war in dem streitigen Zeitraum die Situation auf dem für die Klägerin fachlich und regional in Betracht kommenden Arbeitsmarkt derart, daß den offenen Stellen das Mehrfache an arbeitslosen und arbeitsuchenden Deutschen oder gegenüber der Klägerin bevorrechtigten Arbeitnehmern gegenüberstand. Bei dieser Sachlage war die Versagung der AE aus Arbeitsmarktgründen nicht rechtsfehlerhaft. Daran, nämlich an der insoweit maßgeblichen Situation des Arbeitsmarktes ändert - wie das LSG zutreffend erkannt hat - auch der Umstand nichts, daß die Klägerin einen zu ihrer Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hatte.

Die Klägerin kann sich auch nicht auf § 19 AFG in Verbindung mit §§ 1 Nr 2, 2 Abs 1 und Abs 5 AEVO berufen. In Betracht kommt hier lediglich ein Tatbestand nach § 2 Abs 1 Nr 1 AEVO (berechtigte ununterbrochene Arbeitnehmertätigkeit im Bundesgebiet für wenigstens fünf Jahre) oder nach Abs 5 (besondere Härte bei der Versagung der AE). Beides ist nach den bindenden Feststellungen des LSG nicht gegeben. Insbesondere sind keine Umstände ersichtlich, die die Annahme einer besonderen Härte im Sinne von Abs 5 des § 2 AEVO rechtfertigen würden. Daß die Versagung der AE als solche keine besondere Härte im Sinne dieser Vorschrift bedeutet, hat der Senat bereits entschieden (vgl Urteil vom 12. Juni 1977 - 7 RAr 75/76 -).

Allerdings könnte sich der Anspruch der Klägerin auf Alhi aus ihrem Recht auf die Erteilung einer AE nach § 19 AFG in Verbindung mit § 2 Abs 3 AEVO ergeben. Danach ist Ehegatten und minderjährigen Kindern von Arbeitnehmern, die die Voraussetzungen des Abs 1 Nr 1 erfüllen, die AE nach Abs 1 zu erteilen, wenn sie sich in den letzten fünf Jahren vor Beginn der Geltungsdauer der AE ununterbrochen rechtmäßig im Geltungsbereich dieser Verordnung aufgehalten haben.

Durch Zeiten eines Auslandsaufenthalts bis zur Dauer von jeweils drei Monaten wird die Frist nicht unterbrochen. Diese Bestimmung, die in ihrem Grundgedanken der Regelung in Art 10 Abs 5 des Niederlassungsvertrages vom 23. April 1970 entspricht, wird auch von dem Antrag auf Erteilung einer AE nach § 1 Nr 1 AEVO ausgefüllt (vgl BSG vom 21. Juni 1977 - 7 RAr 75/76 -). Ob die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift zu Gunsten der Klägerin gegeben sind, ist den Feststellungen des LSG ebenfalls nicht zu entnehmen; auch hierzu wird das LSG ggf weitere Ermittlungen anzustellen haben.

Selbst wenn und soweit nach den noch erforderlichen weiteren Feststellungen des LSG der Anspruch der Klägerin auf Erteilung einer AE nicht in dem von ihr geltend gemachten Umfang begründet ist, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Versagung der Alhi. Wie bereits der 12. Senat in den schon mehrfach zitierten Entscheidungen vom 27. Januar 1977 entschieden hat, kann das Erfordernis des "Arbeitendürfens" in § 103 AFG nicht so verstanden werden, daß die Verfügbarkeit eines ausländischen Arbeitslosen stets das Vorhandensein einer AE voraussetzt. Wie der 12. Senat hierzu im einzelnen ausgeführt hat, wäre das mit der Regelung des § 19 Abs 1 AFG unvereinbar. Eine AE ist danach nicht schon für die Arbeitsuche, sondern erst für die Ausübung einer Beschäftigung erforderlich. Es wäre mit der Systematik des Gesetzes nicht zu vereinbaren, die Leistung von Alhi (und Alg) davon abhängig zu machen, daß bei Beginn der Arbeitslosigkeit bereits eine AE erteilt wird. Es geht nämlich nicht an, die Gewährung von Leistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht, von einer Ermessensentscheidung (Erteilung oder Nichterteilung einer generellen AE) bei Beginn der Arbeitslosigkeit abhängig zu machen.

Die Verweigerung der genannten Leistungen bei wörtlicher Anwendung des § 103 Abs 1 Nr 1 AFG müßte dazu führen, daß die ausländischen Arbeitnehmer Leistungen aus der Sozialhilfe nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) in Anspruch nehmen. Das wiederum könnte dazu führen, daß ein solcher ausländischer Arbeitsloser nach § 10 Abs 1 Nr 10 des Ausländergesetzes (AuslG) alsbald ausgewiesen werden muß, obwohl mittel- oder langfristig gesehen noch Bedarf für derartige Arbeitskräfte bestehen kann, der dann durch - möglicherweise kostenaufwendigere - Neuanwerbungen gedeckt werden müßte.

Letztlich würde die Verweigerung von Alg und Alhi gegenüber ausländischen Arbeitslosen auch zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Veränderung der Lastenverteilung zwischen der Bundesanstalt für Arbeit (BA) und dem Bund (vgl § 188 AFG) einerseits und den Trägern der Sozialhilfe, insbesondere den Kommunen (§ 96 BSHG) andererseits führen.

Der 12. Senat hat (aaO) weiter ausgeführt: "Alle die genannten, mit Ziel, Sinn und Zweck des AFG nicht zu vereinbarenden Folgen sind nur zu vermeiden, wenn § 103 Abs 1 Nr 1 AFG dahin verstanden wird, daß erst dann feststeht, daß ein ausländischer Arbeitnehmer eine Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes nicht ausüben darf, wenn diesem Arbeitnehmer der ihm nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten und nach dem Umfang seiner Arbeitsbereitschaft zugängliche Arbeitsmarkt verschlossen ist. Das ist regelmäßig nicht schon dann der Fall, wenn eine AE deshalb noch nicht erteilt wird, weil nach der gegenwärtigen Lage des Arbeitsmarktes noch ungewiß ist, ob und wann und für welche Arbeit der ausländische Arbeitslose vermittelt werden kann. Solange es im Geltungsbereich des AFG überhaupt noch einen Bedarf an ausländischen Arbeitskräften in dem Berufsbereich, dem der einzelne zugehört, oder im Bereich ungelernter Arbeitskräfte gibt und dementsprechend auch auf die Vermittlung ausländischer Arbeitnehmer nicht generell verzichtet werden kann, besteht die Möglichkeit einer Vermittlung. Allerdings kann sich nach einer längeren Zeit der Vermittlungsbemühungen ergeben, daß der ausländische Arbeitslose, der sich befugt im Geltungsbereich des AFG aufhält, also eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, nach Lage des Arbeitsmarktes nicht zu vermitteln ist. Wenn dann nach der voraussehbaren Entwicklung ebenfalls keine Änderungen zu erwarten sind, ist erkennbar, daß sich auf dem Arbeitsmarkt keine Beschäftigung finden läßt, für die eine AE erteilt werden kann und die der ausländische Arbeitslose damit im Sinne des § 103 Abs 1 Nr 1 AFG ausüben "darf". Erst von diesem Zeitpunkt an fehlt es an der Voraussetzung für die Gewährung von Alg und Alhi. Um zu einer solchen Feststellung gelangen zu können, müssen die Vermittlungsbemühungen der BA (nicht eingerechnet Unterbrechungen durch Krankheit, Urlaub uä) mindestens ein Jahr betragen haben, damit kurzfristige und jahreszeitbedingte Konjunkturschwankungen nicht den Ausschlag geben. Dabei ist es erforderlich, daß während dieses Jahres Vermittlungsbemühungen zumindest in dem Sinne unternommen werden, daß bei jeder freiwerdenden Stelle, die für den ausländischen Arbeitsuchenden in Betracht kommt, geprüft wird, ob er dorthin vermittelt und ob ihm hierfür eine AE erteilt werden kann. Außerdem müssen die überörtlichen Möglichkeiten der Vermittlung ausgeschöpft werden. Es muß auch geprüft werden, ob durch berufliche Fortbildung oder Umschulung in Berufe, in denen eine bessere Unterbringungschance besteht, die Unterbringung des ausländischen Arbeitsuchenden gefördert werden kann. Erst wenn alle diese Bemühungen mindestens ein Jahr lang nicht zum Erfolg führen, ist der ausländische Arbeitslose im Sinne des § 103 Abs 1 Nr 1 AFG nicht mehr als verfügbar anzusehen, so daß ihm auch kein Anspruch auf Alhi mehr zustehen kann."

Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung des 12. Senats an. Sie bedeutet, daß die Beklagte während eines Zeitraumes von mindestens einem Jahr, der frühestens mit dem Antrag auf Leistungen beginnt, dem geltend gemachten Anspruch nicht entgegenhalten kann, es fehle an der Anspruchsvoraussetzung der Verfügbarkeit nach § 103 Abs 1 Nr 1 AFG, weil eine AE für die Aufnahme einer Beschäftigung nicht erteilt werden könne. Dieser Zeitraum kann jedoch auch länger als ein Jahr sein, wenn sich bis dahin keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben haben, daß dem Arbeitslosen der Arbeitsmarkt in diesem Sinne verschlossen ist.

Im vorliegenden Fall sind hierzu noch weitere Feststellungen des LSG erforderlich, da bisher nicht zu erkennen ist, ob die oben angeführten Voraussetzungen vorlagen, um die Ablehnung der Alhi zu rechtfertigen. Sofern die Beklagte mit ihrem Vortrag meinen sollte, zum Nachteil der Klägerin sei der Zeitraum der Prüfung, ob für sie der Arbeitsmarkt verschlossen ist, bereits vor Beginn des von der Klägerin geltend gemachten Alhi-Anspruchs abgelaufen, weil sie bereits Alg für 312 Tage bezogen hat, geht sie allerdings fehl. Der Bestand und Ablauf dieses Zeitraumes setzt zwar nicht unbedingt voraus, daß sich die Beklagte über dessen rechtliche Bedeutung in klaren ist; erforderlich ist es aber, daß sie gezielt und nachweisbar diejenigen Maßnahmen durchführt oder durchgeführt hat, die erforderlich sind, um die notwendigen rechtlichen Schlußfolgerungen zuzulassen. Dafür genügt die bloße Zahlung der Versicherungsleistung über einen bestimmten Zeitraum allein nicht. Nach objektiven Merkmalen muß vielmehr erkennbar sein, von wann bis wann der Zeitraum tatsächlich gelaufen ist, in dem geprüft wurde, ob dem Arbeitslosen der Arbeitsmarkt verschlossen war. Das beginnt frühestens mit dem ersten konkreten Vermittlungsversuch oder - anstelle dessen - mit der ersten konkreten Maßnahme zur beruflichen Bildung bzw dem Vorschlag hierzu. Soweit dabei Einschränkungen des Arbeitslosen hinsichtlich der Aufnahme einer Beschäftigung zu beachten sind, kann es auch darauf ankommen, ob er gleichwohl bereit ist, eine ihm danach an sich nicht zumutbare Bildungsmaßnahme zu besuchen; denn aus der Interessenlage des Arbeitslosen, seinen Leistungsanspruch zu erhalten, ist es nicht von der Hand zu weisen, daß er im Einzelfall auch bereit ist, sich besonderen Belastungen auszusetzen. Aus der allgemeinen Einschränkung seiner Arbeitsbereitschaft darf die Beklagte also nicht allein nach der Aktenlage folgern, sie brauche für den Arbeitslosen die Möglichkeit einer beruflichen Bildungsmaßnahme gar nicht näher festzustellen.

Weder aus den Ermittlungen des LSG noch aus den Verwaltungsakten der Beklagten ist ersichtlich, daß und wann im Falle der Klägerin überhaupt ein so gearteter Vorschlag oder Vermittlungsversuch unternommen worden ist. Über den Beginn der Feststellung des Verschlossenseins oder Nichtverschlossenseins des Arbeitsmarktes hinaus muß dieses Tätigwerden der Beklagten jedoch fortgesetzt werden. Es genügt also nicht etwa ein einmaliger Vermittlungsversuch, die Jahresfrist anfangen und ablaufen zu lassen. Vielmehr ist eine nachhaltige, fortgesetzte Tätigkeit der Beklagten erforderlich. Umstände und Intensität können allerdings nach den Besonderheiten des Einzelfalles unterschiedlich sein. Grundsätzlich ist dabei auch eine rückschauende Betrachtung möglich. Dann ist es aber erforderlich, im einzelnen festzustellen, wie sich der Arbeitsmarkt für den betreffenden Arbeitslosen konkret dargestellt hat, welche für ihn in Betracht kommenden Stellenangebote in dieser Zeit der Beklagten vorgelegen haben und aus welchen Gründen gerade er hierfür nicht in Betracht gekommen ist; ggf muß auch festgestellt werden, welche Vermittlungen die Beklagte in dieser Zeit in diesem Bereich getätigt hat, welche Arbeitsuchenden sie dabei berücksichtigt und aus welchen Gründen sie diese dem ausländischen Arbeitslosen - hier der Klägerin - vorgezogen hat. Erforderlichenfalls sind auch entsprechende Äußerungen der betreffenden Arbeitgeber einzuholen und in die Wertung einzubeziehen. Im Falle der Klägerin kann es auch darauf ankommen, ob und wie die von ihr benannten Arbeitsplätze, auf denen sie nach ihren Angaben von Arbeitgebern eingestellt worden wäre, tatsächlich besetzt worden sind. Der Senat verkennt nicht, daß hierbei ein erheblicher Verwaltungsaufwand entstehen kann. Im Interesse der wohlverstandenen Sicherung eines gesetzlich erworbenen Rechtsanspruchs auf soziale Leistungen hält er es jedoch nicht für angängig, dessen Ablehnung auf eine globale Betrachtung des Arbeitsmarktes zu stützen. Aus diesem Grunde reichen auch die Feststellungen des LSG zu der allgemeinen Situation auf dem für die Klägerin in Betracht kommenden Arbeitsmarkt nicht aus, ihren Anspruch auf Alhi zu verneinen. Das entspricht im übrigen den auch sonst geltenden Grundsätzen bei der Frage nach der Verfügbarkeit eines Arbeitslosen gemäß § 103 AFG; denn auch insoweit kommt es in erster Linie auf die für den betreffenden Arbeitslosen individuellen Verhältnisse an (vgl Hennig/Kühl/Heuer, Komm. z. AFG, Anm 2 zu § 103).

Auf der Grundlage dieser Erwägung wird das LSG im einzelnen festzustellen haben, von wann an die Beklagte im Falle der Klägerin welche Maßnahmen fortgesetzt vorgenommen hat und daraus den Schluß zu ziehen haben, ob und für welche Zeit der Arbeitsmarkt für die Klägerin verschlossen war. Fehlt es danach an dem erforderlichen Verhalten der Beklagten überhaupt, kann sie sich ggf bis zur Gegenwart nicht auf diese Rechtsfolge berufen.

Soweit das LSG zu dem Ergebnis gelangen sollte, daß bei der Klägerin das Fehlen einer AE dem geltend gemachten Anspruch auf Alhi nicht entgegensteht, wird es noch die übrigen Voraussetzungen für den Anspruch nach §§ 134 ff AFG festzustellen und danach abschließend auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

 

Fundstellen

BSGE, 153

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