BSG Urteil vom 14.01.1987 - 10 RKg 20/85 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (redaktionell)

1. Die Einbeziehung einer Auslandsbeschäftigung in das deutsche Sozialversicherungs- und Kindergeldsystem erfordert ein im Inland begonnenes und durch die vorübergehende Entsendung in seinem Kern nicht berührtes Beschäftigungsverhältnis (Fortführung von BSG 30.7.1981 10/8b RKg 12/80 = SozR 5870 § 1 Nr 9).

2. Zur begrifflichen Abgrenzung der Entsendung iS des § 173a AFG.

Orientierungssatz

Für einen nicht im Geltungsbereich des Bundeskindergeldgesetzes wohnenden ausländischen Arbeitnehmer ist ein Anspruch auf Kindergeld auch dann nicht gegeben, wenn er im Ausland für ein deutsches Unternehmen tätig ist.

Normenkette

AFG § 173a; SGB IV § 4 Abs. 1; BKGG § 1 Nr. 2 Buchst. a

Verfahrensgang

Bayerisches LSG (Entscheidung vom 19.09.1985; Aktenzeichen L 4 Kg 22/84)

SG Nürnberg (Entscheidung vom 21.03.1984; Aktenzeichen S 9 Kg 36/82)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger Kindergeld für einen Zeitraum zu gewähren hat, während dessen er für ein deutsches Unternehmen in Gabun beschäftigt war.

Der Kläger ist französischer Staatsangehöriger. Er ist Vermessungsingenieur und war zunächst vom 9. September 1976 bis zum 31. Juli 1978 von der in Frankfurt am Main ansässigen Firma G C GmbH - einer Tochtergesellschaft der Firma PH AG - im Rahmen eines auf 24 Monate begrenzten Dienstverhältnisses mit den Vorbereitungsarbeiten an einem von dem Unternehmen in Gabun ausgeführten Projekt betraut. Anschließend hatte sich der Kläger mit seiner Familie in Frankreich aufgehalten. Am 28. September 1978 hatten der Kläger und die GC GmbH erneut einen auf 24 Monate begrenzten Arbeitsvertrag geschlossen, demzufolge der Kläger für das Unternehmen wiederum in Gabun als Vermessungsingenieur und Projektleiter tätig wurde. Das Dienstverhältnis ist von den Vertragspartnern als "Auslandsdienstverhältnis" bezeichnet worden. Es begann mit dem Tage der Ausreise des Klägers aus seinem Heimatland Frankreich. Die Ehefrau des Klägers und seine 1968, 1970, 1971 und 1976 geborenen Kinder folgten dem Kläger im Januar 1979 aus Frankreich vorübergehend nach Gabun nach. Von seiner Tätigkeit in Gabun, die am 31. Dezember 1981 endete, kehrte der Kläger nach Frankreich zurück.

Die G hat für den Kläger für die Zeit seiner Tätigkeit für das Unternehmen Gesamtsozialversicherungsbeiträge entrichtet. Das Einkommen des Klägers ist nach deutschem Einkommensteuerrecht versteuert worden.

Die Beklagte hat mit dem Bescheid vom 18. Juli 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 1982 den im November 1978 gestellten Kindergeldantrag des Klägers mit der Begründung abgelehnt, ihm stehe Kindergeld weder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) noch nach europäischem Gemeinschaftsrecht zu.

Das Sozialgericht (SG) Nürnberg hat die Klage durch Urteil vom 21. März 1984 abgewiesen. Das Bayerische Landessozialgericht (LSG) hat die - vom SG zugelassene - Berufung zurückgewiesen: Der vom Kläger erhobene Anspruch finde im BKGG keine Grundlage. § 1 Nr 1 BKGG sei unanwendbar, weil der Kläger weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes gehabt habe. Auch die Voraussetzungen des § 1 Nr 2 Buchst a BKGG seien nicht erfüllt, weil der Kläger von der G nicht nach Gabun entsandt, sondern von ihr nur für eine Dienstleistung im Ausland eingestellt worden sei. Aus diesen Gründen seien auch die Voraussetzungen der Gleichstellungsvorschrift des Art 3 Abs 1 der EWG-Verordnung Nr 1408/71 vom 14. Juni 1971 nicht erfüllt. Schließlich lasse sich der Anspruch auch nicht auf Art 73 EWG-VO 1408/71 stützen, weil der Kläger nur den Bestimmungen Frankreichs unterlegen habe und auch von dort nicht in einen anderen EG-Mitgliedstaat entsandt gewesen sei; deshalb seien auch in seinem Falle die Vorschriften der Art 13 ff EWG-VO 1408/71 nicht erfüllt.

Der Kläger macht zur Begründung seiner Revision geltend, er sei entgegen der vom LSG vertretenen Ansicht gemäß § 1 Nr 2 Buchst a BKGG anspruchsberechtigt. Für den hiernach erforderlichen Inlandsbezug genüge es, daß der Arbeitgeber seinen Sitz im Inland habe. Dieser habe ihn - den Kläger -, unbeschadet des Umstandes, daß er in Frankreich angeworben und nur für die Durchführung der Arbeiten in Gabun eingestellt worden sei, im Sinne des BKGG nach Gabun entsandt. Sein Fall unterscheide sich von der möglicherweise abweichend zu beurteilenden Rechtslage bei der Einstellung sogenannter "Ortskräfte" im Ausland. Im übrigen sei er auch deshalb anspruchsberechtigt, weil für ihn Gesamtsozialversicherungsbeiträge zur deutschen Sozialversicherung entrichtet worden seien. Darüber hinaus habe das LSG auch Art 73 Abs 1 der EWG-VO 1408/71 unrichtig abgegrenzt. Da er seinen ständigen Wohnsitz in Frankreich nicht aufgegeben habe, seien auf ihn die deutschen Rechtsvorschriften anzuwenden und deshalb sein Wohnsitz in Frankreich dem im Inland gleichzustellen. Schließlich habe das LSG nicht beachtet, daß die Beklagte gegenüber der Muttergesellschaft seiner Arbeitgeberin bereits eine bindende Zusage abgegeben habe.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 19. September 1985 sowie das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 21. März 1984 und den Bescheid der Beklagten von 18. Juli 1980 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Januar 1982 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger das Kindergeld für die Zeit von Oktober 1978 bis Dezember 1981 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers ist nicht begründet.

Entgegen der von ihm - erstmals im Revisionsverfahren - vertretenen Ansicht ist die Beklagte zunächst nicht deshalb leistungspflichtig, weil sie an eine entsprechende "Zusage" - gemeint ist eine "Zusicherung" im Sinne des § 34 des 10. Buches des Sozialgesetzbuches (SGB X) - gebunden wäre. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger seinen Anspruch im Revisionsverfahren überhaupt auf eine andere, erstmals im Revisionsverfahren vorgetragene Tatsache - hier das Schreiben der Beklagten an die Firma P H-AG vom 1. Dezember 1978 - stützen durfte. Eine Zurückverweisung zur Feststellung der behaupteten "Zusage" kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die behauptete Tatsache den Anspruch nicht begründen könnte. Mit dem an die Muttergesellschaft der Arbeitgeberin des Klägers gerichteten Schreiben vom 1. Dezember 1978 könnte die Beklagte keine sie im Verhältnis zum Kläger bindende Zusicherung abgegeben haben. Eine Zusicherung iS des § 34 SGB X ist eine formgebundene Erklärung der zuständigen Behörde, in der sie verbindlich verspricht, zu einem späteren Zeitpunkt einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen. Zwar ist in § 34 SGB X der Adressat der Zusicherung nicht ausdrücklich genannt. Da aber durch Verwaltungsakt Regelungen immer nur im Rahmen eines konkreten Über- und Unterordnungsverhältnisses jeweils für einen Einzelfall getroffen werden können und damit der Verwaltungsakt - unbeschadet einer möglichen Drittwirkung - nur den Betroffenen zum Adressaten hat, setzt auch die Verbindlichkeit einer Zusicherung, einen Verwaltungsakt mit einem bestimmten Inhalt zu erlassen, voraus, daß sie dem Betroffenen gegenüber erklärt wird. Da nach dem Sachvortrag des Klägers das Schreiben der Beklagten nicht an den Kläger, sondern an die Muttergesellschaft seiner Arbeitgeberin gerichtet war, kommt die Verurteilung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt einer bindenden Zusicherung nicht in Betracht. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Schreiben nach seinem Inhalt eine auf den vorliegenden Tatbestand bezogene Zusage enthält.

Das LSG hat auch zutreffend entschieden, daß der vom Kläger erhobene Anspruch im BKGG keine gesetzliche Grundlage findet. Da der Kläger während der Zeit, für die er Kindergeld nach dem BKGG beansprucht, weder seinen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt iS des § 1 Nr 1 BKGG (vgl zur inhaltlichen Abgrenzung dieser Begriffe Urteil des erkennenden Senats vom 10. Dezember 1985 - 10 RKg 14/85 -, SozR 5870 § 2 Nr 44) hatte, kommt als Anspruchsgrundlage nur § 1 Nr 2 Buchst a BKGG in Betracht. Das LSG hat jedoch zutreffend eine Entsendung des Klägers im Sinne dieser Vorschrift verneint. Das Bundessozialgericht (BSG) hat schon wiederholt entschieden, daß die Vorschrift sich nur auf den Fall der Entsendung im Rahmen eines im Inland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses erstreckt (Urteil vom 28. Februar 1980 - 8b RKg 6/79 -, SozR 5870 § 1 Nr 7; Urteil vom 30. Juli 1981 - 10/8b RKg 12/80 -, SozR 5870 § 1 Nr 9; vgl zustimmend Käss/ Schroeter, BKGG, Stand Juli 1985, Anm 4 zu § 1). Die Revision verkennt auch, daß das BSG, soweit es im Zusammenhang damit auf § 4 Abs 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuches - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) eingegangen ist, keine "ergänzende Auslegung" des § 1 Nr 2 Buchst a BKGG vorgenommen, sondern nur auf die Übereinstimmung des Normgehalts beider Vorschriften hingewiesen und deshalb auch deren übereinstimmende Auslegung für geboten erachtet hat. Hieran ist festzuhalten. Denn für beide Vorschriften wird allgemein - und angesichts ihres unzweideutigen Wortlautes auch mit Recht - für die Einbeziehung einer Auslandsbeschäftigung in das deutsche Sozialversicherungs- und Kindergeldsystem ein im Inland begonnenes und durch die vorübergehende Entsendung ins Ausland in seinem Kern nicht berührtes Beschäftigungsverhältnis gefordert, das im Inland fortgesetzt werden soll. Ein solches hat, wie auch die Revision nicht bezweifelt, zwischen dem Kläger und der G zu keiner Zeit bestanden.

Das LSG hat ferner zutreffend auch die Erfüllung der Voraussetzungen der Vorschriften der Art 3, 73 der EWG-VO 1408/71 durch den Kläger verneint.

Es hat zunächst den Normgehalt des Art 3 Abs 1 EWG-VO 1408/71 zutreffend abgegrenzt. Die nach dieser Vorschrift gebotene Gleichbehandlung der aus dem EWG-Bereich kommenden Ausländer mit Inländern bedeutet in diesem Zusammenhang, daß der Kläger unter den gleichen Voraussetzungen einen Anspruch hätte wie ein Deutscher. Auch einem Deutschen, der seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Geltungsbereich des BKGG hatte, stände das Kindergeld gemäß § 1 Nr 1 BKGG nicht zu; ebensowenig wäre ein Deutscher gemäß § 2 Nr 2 Buchst a BKGG anspruchsberechtigt, wenn er nicht aus dem Inland zu einer vorübergehenden Dienstleistung in ein Gebiet außerhalb des Geltungsbereiches des BKGG entsandt, sondern ähnlich wie eine sogenannte Ortskraft (vgl dazu 8. Senat des BSG, Urteil vom 12. Juni 1986 - 8 RK 5/85 -, zur Veröffentlichung bestimmt) ausschließlich im Ausland beschäftigt worden wäre. Mangels der Erfüllung dieser Anspruchsvoraussetzungen kommt es in diesem Zusammenhang nicht mehr darauf an, ob dem Anspruch des Klägers auch der Umstand entgegensteht, daß die Kinder des Klägers ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Geltungsbereich des BKGG hatten.

Entgegen der Auffassung der Revision läßt sich die Klage auch nicht auf Art 73 EWG-VO 1408/71 stützen. Nach Abs 1 dieser Vorschrift hat ein Arbeitnehmer, der den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates als Frankreich - das wäre hier die Bundesrepublik Deutschland - unterliegt, für seine Familienangehörigen, die in einem anderen Mitgliedstaat - hier Frankreich - wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob die Familienangehörigen auch in diesem Staat wohnten. Die Voraussetzungen des Art 73 Abs 1 EWG-VO 1408/71 sind aber nicht erfüllt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der seit Januar 1979 währende Aufenthalt der Kinder in Gabun dem Aufenthalt in der Bundesrepublik gleichgestellt werden kann. Denn der Kläger war nicht Arbeitnehmer im Sinne dieser EWG-Bestimmung. Dies folgt - ohne daß es insoweit vernünftige, zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EG) zwingende Zweifel geben könnte - aus Art 89 EWG-VO 1408/71 iVm Anhang V C Nr 6 bzw - nach der zum 1. Dezember 1981 erfolgten Änderung der EWG-VO 1408/71 (vgl Art 1 Nrn 56 und 60 iVm Art 4 EWG-VO 1390/81 vom 12. Mai 1981 - ABl L 143 vom 29. Mai 1981 -) - aus Art 1 Buchst a Ziffern ii EWG-VO 1408/71 iVm Anhang I C a. Nach diesen Bestimmungen gilt, wenn ein deutscher Träger der zuständige Träger für die Gewährung von Familienleistungen ist, als Arbeitnehmer eine Person, die für den Fall der Arbeitslosigkeit pflichtversichert ist oder im Anschluß an diese Versicherung Krankengeld oder entsprechende Leistungen erhält. Die beiden letztgenannten Varianten entfallen von vornherein. Der Kläger war in der streitigen Zeit aber auch nicht nach deutschem Recht gegen Arbeitslosigkeit pflichtversichert. Insoweit kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger überhaupt zu dem an sich gemäß § 168 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) beitragspflichtigen Personenkreis gehören konnte. Denn er war zur Arbeitslosenversicherung deshalb nicht beitragspflichtig, weil für ihn die Vorschrift des § 173a AFG Vorrang hatte. Hiernach gelten für die Beitragspflicht iS der §§ 167 ff AFG die Vorschriften des SGB IV ua über den persönlichen und räumlichen Geltungsbereich (§ 3 Nr 1 SGB IV) und über die Ausstrahlung (§ 4 SGB IV) entsprechend. Der Kläger war weder im Geltungsbereich des AFG beschäftigt noch aus dem Geltungsbereich des AFG in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereichs entsandt worden (§ 173 AFG iVm § 4 SGB IV), so daß er schon aus diesem Grunde nicht arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Zuvor sind im Zusammenhang mit der Inhaltsbestimmung des § 1 Nr 2 Buchst a BKGG schon die Inhaltsgleichheit des Begriffes der Entsendung in § 1 Nr 2 Buchst a BKGG und in § 4 SGB IV und das Fehlen seiner Voraussetzungen im Falle des Klägers dargelegt worden. Der Umstand, daß für ihn Beiträge zur Bundesanstalt für Arbeit (BA) tatsächlich abgeführt worden sind, begründete die Beitragspflicht des Klägers zur Arbeitslosenversicherung nicht; diese kann nur nach Maßgabe 4. September 1979 - 7 RAr 57/78 -, BSGE 49, 22 = SozR 4100 § 168 Nr 10). Nur darauf kommt es in diesem Zusammenhang an, so daß hier nicht entscheidungserheblich ist, welche Rechtsfolgen sich für einen möglichen Anspruch auf Rückgewähr zu Unrecht entrichteter Beiträge zur Arbeitslosenversicherung oder für einen Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung ergeben können.

Schließlich war der Kläger auch nicht nach Art 73 Abs 2 EWG-VO 1408/71 anspruchsberechtigt. Es kann dahingestellt bleiben, ob er während der streitigen Zeit ein Arbeitnehmer war, für den die französischen Rechtsvorschriften galten. Denn auch wenn das der Fall war, hätte er gegen die Beklagte nur dann einen Anspruch auf das Kindergeld als Familienhilfeleistung im Sinne der Verordnung 1408/71, wenn seine Familienangehörigen - hier die Kinder - im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gewohnt hätten. Das war nach den von der Revision auch nicht angegriffenen Tatsachenfeststellungen des LSG nicht der Fall.

Dementsprechend war die Revision mit der Kostenfolge aus § 193 des Sozialgerichtsgesetzes zurückzuweisen.