Entscheidungsstichwort (Thema)

Wohnsitz im Kindergeldrecht. Auslandsaufenthalt. Auslandsbeschäftigung. Entsendung. Familienaufenthalt

 

Orientierungssatz

1. Für den Begriff des Wohnsitzes in § 1 Nr 1 BKGG gilt die Legaldefinition des § 30 Abs 3 SGB 1. Zu seiner Inhaltsbestimmung können wegen der Übereinstimmung mit § 8 AO 1977 auch die steuerrechtlichen Grundsätze herangezogen werden (vgl BSG vom 12.12.1984 - 10 RKg 6/84).

2. Bei Begründung eines ausländischen Wohnsitzes kann ein inländischer Wohnsitz beibehalten werden, wenn die inländische Wohnung dem Berechtigten jederzeit zur Benutzung zur Verfügung steht und auch benutzt wird, sei es durch Angehörige oder Bedienstete oder den Wohnungsinhaber selbst (vgl BSG vom 12.12.1984 - 10 RKg 6/84).

3. Für die Beibehaltung eines Wohnsitzes ist nicht als ausreichend anzusehen, wenn die Wohnung von dem für längere Zeit im Ausland Beschäftigten und seiner Familie nur im Urlaub und zu Erholungszwecken aufgesucht wird (vgl BSG vom 28.2.1980 - 8b RKg 6/79 = SozR 5870 § 1 Nr 7; BFH vom 6.3.1968 - I 38/65 = BFHE 92, 5).

4. § 1 Nr 2 Buchst a BKGG erstreckt sich nur auf den Fall der Entsendung im Rahmen eines im Inland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses (vgl BSG vom 14.1.1987 - 10 RKg 20/85 = SozR 5870 § 1 Nr 11).

5. Für die Einbeziehung einer Auslandsbeschäftigung in das deutsche Sozialversicherungs- und Kindergeldsystem wird allgemein ein im Inland begonnenes und durch die vorübergehende Entsendung in das Ausland in seinem Kern nicht berührtes Beschäftigungsverhältnis gefordert, das im Inland fortgesetzt werden soll.

 

Normenkette

BKGG § 1 Nr 1; BKGG § 1 Nr 2 Buchst a; SGB 1 § 30 Abs 3; AO § 8, 1977

 

Verfahrensgang

Bayerisches LSG (Entscheidung vom 23.10.1986; Aktenzeichen L 4 Kg 20/85)

SG Nürnberg (Entscheidung vom 25.04.1985; Aktenzeichen S 9 Kg 111/82)

 

Tatbestand

Die Beteiligten streiten noch über die rückwirkende Aufhebung der Kindergeldbewilligung für die Kinder Clea und Elena und den entsprechenden Erstattungsanspruch für die Zeit von November 1979 bis Januar 1980 sowie über den Anspruch auf Kindergeld für Clea ab 1. Oktober 1982.

Der Kläger bezog Kindergeld für seine Töchter Clea und Elena. Aufgrund eines Arbeitsvertrages mit der in New York ansässigen Firma Paramount Inc., einem Unternehmen der O.   G.     H.     , nahm er ab 1. November 1979 eine zunächst bis Ende 1984 befristete Tätigkeit in den USA auf, die bis 1990 verlängert wurde. Darüber hinaus war er weiterhin auch für die in Hamburg ansässige Firma E. -P.                GmbH tätig. Seine Familie folgte ihm am 18. Januar 1980 in die USA. Aufgrund einer bei der Beklagten am 14. September 1981 eingegangenen Bescheinigung der deutschen Schule in Washington/D.C. über den weiteren Schulbesuch der Tochter Clea erlangte die Beklagte Kenntnis von dem Auslandsaufenthalt des Klägers und seiner Familie. Mit Ablauf des Monats Dezember 1981 stellte die Beklagte die Zahlung von Kindergeld ein.

Mit dem Bescheid vom 23. April 1982 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. August 1982 hob die Beklagte die Entscheidung über die Kindergeldbewilligung ab November 1979 auf und forderte das gezahlte Kindergeld für die Zeit bis Dezember 1981 in Höhe von 3.640,-- DM zurück, da der Kläger ab November 1979 weder einen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) gehabt habe noch vorübergehend in die USA entsandt worden sei.

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen. Das Landessozialgericht (LSG) hat der Berufung des Klägers teilweise stattgegeben, indem es die rückwirkende Aufhebung der Kindergeldbewilligung erst für die Zeit ab Februar 1980 bestätigt und den Rückforderungsanspruch entsprechend auf DM 3.200,-- begrenzt hat. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Kindergeldgewährung für Clea ab 1. Oktober 1982 verurteilt: Die Voraussetzungen für die rückwirkende Aufhebung der Kindergeldbewilligung gemäß § 48 des Sozialgesetzbuches - Verwaltungsverfahren - (SGB X) lägen für die Zeit vom 1. Februar 1980 bis 30. September 1982 vor. Der Kläger sei kein entsandter Arbeitnehmer iS des § 1 Abs 1 Nr 2 Buchstabe a BKGG gewesen. Seine Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Firma E.  habe zum 31. Oktober 1979 geendet. Wenn er auch weiterhin aufgrund der Nachträge zu seinem Anstellungsvertrag vom 7. Juli 1971 für sie tätig gewesen sei, so habe doch seine führende Tätigkeit bei der P. Inc. im Vordergrund gestanden. Jedoch habe der Kläger seinen Wohnsitz in Hamburg entsprechend § 1 Abs 1 Nr 1 BKGG, § 30 Abs 3 Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil - (SGB I) beibehalten. Der Kläger, der sich voraussichtlich bis 1990 in den USA aufhalten werde, sei in Hamburg polizeilich gemeldet und habe dort ein in seinem Eigentum stehendes Haus, welches ausschließlich ihm und seinen Familienangehörigen zur Verfügung stehe und während seiner Abwesenheit von einer Aufwartefrau betreut werde. Er und seine Familienangehörigen hielten sich mehrmals jährlich (drei- bis fünfmal) für ca acht bis zehn Tage in Hamburg aus berufsbedingten, familiären Gründen oder zum Urlaub auf. Diese Umstände verdeutlichten die Rückkehrabsicht des Klägers. Die Voraussetzungen für die Kindergeldbewilligung für beide Töchter lägen jedoch nur bis Januar 1980 vor, dem Zeitpunkt des Familienumzugs in die USA. Bei Clea seien die Voraussetzungen für die Kindergeldgewährung ab 1. Oktober 1982 wieder gegeben. Seit diesem Zeitpunkt bewohne sie ständig das Haus in Hamburg wegen einer Berufsausbildung und eines Studiums. Der Kläger habe von den geänderten Verhältnissen zumindestens grob fahrlässig der Beklagten keine Mitteilung gemacht. Seine Erstattungspflicht folge aus § 50 SGB X.

Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 1 BKGG iVm § 30 SGB I. Sie trägt vor, das LSG gehe zu Unrecht von einer Beibehaltung des Wohnsitzes in Hamburg aus. 1979 habe sich der Kläger für fünf Jahre vertraglich verpflichtet, ins Ausland zu gehen, für einen Zeitraum, der schon wegen seiner Dauer nicht mehr als nur vorübergehende Unterbrechung anzusehen sei. Wegen der fehlenden Nachhaltigkeit der kurzzeitigen Aufenthalte des Klägers in der Bundesrepublik könne nicht auf die von der Rechtsprechung geforderte Regelmäßigkeit und Gewohnheit geschlossen werden. Diese Aufenthalte seien nicht anders zu bewerten als ein Aufenthalt zu Urlaubs- und Erholungszwecken. Auch der ständige Aufenthalt Cleas seit Oktober 1982 vermöge die fehlende Benutzung der Wohnung durch den Berechtigten nicht zu ersetzen. Ab November 1979 sei damit eine wesentliche, anspruchsvernichtende Änderung eingetreten, die der Kläger grob fahrlässig nicht mitgeteilt habe. Er sei insoweit zur Erstattung verpflichtet. Des weiteren sei die Verurteilung der Beklagten durch das LSG zur Kindergeldgewährung für Clea ab Oktober 1982 mangels entsprechendem Klageantrag aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichtes vom 23. Oktober 1986 aufzuheben, soweit es der Berufung des Klägers stattgegeben und die Beklagte zu Kindergeldzahlung ab 1. Oktober 1982 verurteilt hat und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 25. April 1985 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er hält die vom LSG getroffene Entscheidung hinsichtlich der Beibehaltung des Wohnsitzes für zutreffend. Des weiteren liege aber auch eine vorübergehende Entsendung vor.

 

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Beklagten ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, soweit es die Verurteilung zur Kindergeldgewährung für Clea ab 1. Oktober 1982 zum Gegenstand hat. Insoweit ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Für die Zeit von November 1979 bis Januar 1980 hat die Beklagte die Kindergeldbewilligung für Clea und Elena rückwirkend zu Unrecht aufgehoben, so daß auch der diesen Zeitraum umfassende Erstattungsanspruch rechtswidrig ist.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG war zulässig. Gegenstand der Klage (§ 95 Sozialgerichtsgesetz -SGG-) war zum Zeitpunkt der Einlegung der Berufung der Bescheid der Beklagten vom 23. April 1982 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. August 1982. Er enthält zwei Verfügungssätze: Die Aufhebung der Kindergeldbewilligung ab 1. November 1979 und die Rückforderung von Kindergeld in Höhe von DM 3.640,-- für die Zeit vom 1. November 1979 bis 31. Dezember 1981. Mit seinem Begehren auf Aufhebung der Bescheide verfolgt der Kläger mithin zwei selbständige prozessuale Ansprüche. Die Zulässigkeit der Berufung des Klägers ist daher für beide Ansprüche gesondert zu beurteilen (vgl BSG SozR 5870 § 27 Nr 2; SozR 1500 § 146 Nrn 18 und 19). Hinsichtlich der Rücknahme der Entscheidung über die Bewilligung des Kindergeldes greift nicht der Berufungsausschluß nach § 27 Abs 2 1. Halbsatz 2. Alternative BKGG ein. Die Beklagte hat die Kindergeldbewilligung mit Wirkung ab 1. November 1979 aufgehoben; darin liegt auch die Ablehnung der Gewährung von Kindergeld für die Zukunft. Soweit die Berufung den Rückforderungsanspruch der Beklagten betrifft, war sie wegen dessen Höhe nach § 149 SGG statthaft.

Gegenstand der Revision sind die Aufhebung der Kindergeldbewilligung von November 1979 bis einschließlich Januar 1980, der diesen Zeitraum entsprechende Erstattungsanspruch der Beklagten und die Verurteilung zur Kindergeldgewährung für Clea ab 1. Oktober 1982. Die Aufhebung der Kindergeldbewilligung für die Zeit vom 1. Februar 1980 bis September 1982 für beide Töchter und der Erstattungsanspruch für diesen Zeitraum sind im Revisionsverfahren nicht angegriffen worden und daher in Rechtskraft erwachsen.

Die Beklagte hat beantragt, "das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichtes vom 23. Oktober 1986 aufzuheben, soweit es der Berufung des Klägers stattgegeben hat und die Beklagte zur Kindergeldzahlung für Clea ab 1. Oktober 1982 verurteilt hat ...". Zwar spricht die gewählte Formulierung dafür, daß der Kläger nur die Verurteilung zur Kindergeldzahlung ab 1. Oktober 1982 angreift. Jedoch ist das Gericht nicht an die Fassung der Anträge gebunden (§123 SGG). Wenn der Wortlaut der Erklärung nicht eindeutig ist, muß im Wege der Auslegung ermittelt werden, welches Klageziel verfolgt wird. Aus der Revisionsbegründung folgt, daß die Beklagte die Entscheidung des LSG in dem Umfange angreifen will, in dem sie durch diese beschwert ist. Dabei beschränkt sie ihren Revisionsantrag nicht auf die Verurteilung zur Kindergeldzahlung für Clea ab 1. Oktober 1982. Denn sie macht ausdrücklich geltend, daß die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kindergeldbewilligung bereits ab November 1979 vorgelegen hätten.

Hingegen hat der Kläger das Urteil des Berufungsgerichts nicht angefochten, so daß es insoweit rechtskräftig ist.

Das LSG hat den angefochtenen Bescheid, soweit er noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, im Ergebnis zu Recht abgeändert. Die Rechtmäßigkeit dieses Bescheides vom 23. April 1982 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. August 1982, soweit er die rückwirkende Aufhebung der Kindergeldbewilligung für die Zeit von November 1979 bis einschließlich Januar 1980 betrifft, ist nach § 48 SGB X zu beurteilen, der gemäß Art 2 §§ 37, 40 Abs 2 des Gesetzes vom 18. August 1980 (BGBl I, 1469) anzuwenden ist. Eine wesentliche Änderung in den für die frühere Kindergeldbewilligung maßgeblichen Verhältnissen ist jedoch im November 1979 noch nicht eingetreten. Zwar ist der Kläger zu diesem Zeitpunkt in die USA übergesiedelt, doch damit hat er seinen Wohnsitz im Geltungsbereich des BKGG iS des § 1 Nr 1 des Gesetzes (in der bis zum 1. Januar 1986 geltenden Fassung; mit dem 11. Gesetz zur Änderung des BKGG vom 27. Juni 1985 wurde § 1 um einen zweiten Absatz ergänzt, der bisherige Wortlaut blieb inhaltsgleich Abs 1; BGBl I 1985, 1251) nicht aufgegeben.

Für den Begriff des Wohnsitzes in § 1 Nr 1 BKGG gilt die Legaldefinition des §30 Abs 3 SGB 1. Zu seiner Inhaltsbestimmung können wegen der Übereinstimmung mit § 8 der Abgabenordnung (AO) 1977 vom 16. März 1976 (BGBl I, 613) auch die steuerrechtlichen Grundsätze herangezogen werden (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nr 6 mwN; § 2 Nr 44 mwN; unveröffentlichtes Urteil des erkennenden Senates vom 12. Dezember 1984 - 10 RKg 6/84 -). Danach reicht es aus, daß einer von mehreren Wohnsitzen im Geltungsbereich des BKGG liegt (BSG SozR 5870 § 1 Nr 7 mwN; Urteil vom 27. April 1978, SozSich 1978, 221). Bei Begründung eines ausländischen Wohnsitzes kann ein inländischer Wohnsitz beibehalten werden, wenn die inländische Wohnung dem Berechtigten jederzeit zur Benutzung zur Verfügung steht und auch benutzt wird, sei es durch Angehörige oder Bedienstete oder den Wohnungsinhaber selbst (BSG SozR 5870 § 1 Nr 4; unveröffentlichtes Urteil des erkennenden Senats vom 12. Dezember 1984 - 10 RKg 6/84 -). Ein seit längerer Zeit bestehender gemeinsamer Familienwohnsitz geht im allgemeinen nicht verloren, solange nicht ein anderer gemeinsamer Familienwohnsitz begründet wird. Daher ist nicht entscheidungserheblich, ob der Umzug der Familie bereits im Zeitpunkt der Übersiedlung des Klägers in Aussicht genommen war. Voraussetzung ist allerdings, daß der Zusammenhalt der Familie noch gegeben ist. Nach den Feststellungen des LSG, die für das Revisionsgericht bindend sind (§ 163 SGG), ist der Kläger zwar im November 1979 in die USA übergesiedelt, seine Ehefrau und die beiden Töchter haben jedoch bis zum Zeitpunkt des Familienumzuges am 18. Januar 1980 in ihrem Hamburger Eigenheim gewohnt.

Da der Kläger somit für die Zeit von November 1979 bis Januar 1980 noch einen Wohnsitz im Geltungsbereich des BKGG iS des § 1 Nr 1 des Gesetzes hatte, kann hier dahinstehen, ob daneben auch die Voraussetzungen für die Annahme eines gewöhnlichen Aufenthaltes oder einer vorübergehenden Entsendung gegeben sind.

Mit dem Umzug der Ehefrau und der beiden Töchter im Januar 1980 in die USA hat der Kläger allerdings seinen Wohnsitz im Geltungsbereich des BKGG aufgegeben. Für diese Beurteilung sind maßgeblich die tatsächlichen Umstände, aus denen objektiv geschlossen werden kann, daß der Kläger seinen Wohnsitz nicht beibehalten und nicht weiter benutzen wird (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nrn 4, 6 und 7). So hat die Rechtsprechung für die Beibehaltung eines Wohnsitzes nicht als ausreichend angesehen, wenn die Wohnung von dem für längere Zeit im Ausland Beschäftigten und seiner Familie nur im Urlaub und zu Erholungszwecken aufgesucht wird (BSG SozR 5870 § 1 Nr 7; BFH, BStBl II 1968, 439). Nach den unangegriffenen Feststellungen des LSG steht dem Kläger zwar sein Hamburger Eigenheim ständig zur Verfügung, jedoch fehlt es an der regelmäßigen und gewohnheitsmäßigen Benutzung durch den Kindergeldberechtigten. Mit der Revision ist davon auszugehen, daß die vom LSG festgestellten kurzzeitigen Aufenthalte von drei- bis fünfmal jährlich für acht bis zehn Tage diese Annahme nicht rechtfertigen. Insoweit fehlt es an der entsprechenden Nachhaltigkeit der Besuche. Wie vom LSG weiterhin festgestellt, waren diese Aufenthalte lediglich urlaubs-, familiär- und berufsbedingt aufgrund der Tätigkeit des Klägers für die Firma E. . Auch die Familienangehörigen des Klägers hielten sich nach den Feststellungen des LSG nur kurzfristig und vorübergehend aus familiären bzw urlaubsbedingten Gründen in der Bundesrepublik Deutschland auf, so daß von der Beibehaltung des gemeinsamen Familienwohnsitzes in Hamburg nicht mehr ausgegangen werden kann.

Entgegen der Auffassung des LSG kommt der Aufenthaltsdauer des Klägers im Ausland mit Rücksicht darauf entscheidende Bedeutung zu, daß familiäre Bindungen nach dem Umzug der Familie zum früheren Wohnsitz nicht aufrechterhalten blieben. Bis zum Ablauf der zunächst geplanten Aufenthaltsdauer im Jahre 1984 hatte der Kläger sich insgesamt fünf Jahre in den USA aufgehalten. Diese lange Zeitspanne ist wegen ihrer Dauer nicht nur als vorübergehende Unterbrechung des hiesigen Aufenthalts anzusehen. In diesem Zusammenhang hat das BSG bei einem fünfjährigen (BSG SozR 5870 § 1 Nr 7) und einem über sechsjährigen Auslandsaufenthalt (BSG, SozSich 1978, 221) aus berufsbedingten Gründen die Beibehaltung des Wohnsitzes verneint. Hinzu kommt, daß der Kläger aufgrund seines Arbeitsvertrages rechtliche Bindungen eingegangen ist, die er nicht jederzeit ohne Vertragsbruch lösen konnte (BSG SozR 5870 § 1 Nr 7). Auch die vom LSG festgestellte Rückkehrabsicht genügte nicht, einen Wohnsitz im Inland beizubehalten (vgl BSG SozR 5870 § 1 Nrn 4 und 6). Die Richtigkeit dieser Schlußfolgerung wird auch dadurch bekräftigt, daß der Kläger im Jahre 1985 seinen Vertrag bis 1990 verlängert hat. Die sonstigen, vom LSG festgestellten Indizien wie die Zulassung eines Kraftfahrzeuges auf den Namen des Klägers, Fernsprechanschluß, Besitz von Pferden spiegeln seine persönliche und finanzielle Situation wieder und sind als alleinige Kriterien für die Beibehaltung eines Wohnsitzes ungeeignet. Insbesondere ist die polizeiliche Anmeldung unerheblich (BSG SozR 5870 § 1 Nr 4). Schließlich ist es für die Beibehaltung des Wohnsitzes des Klägers ohne Bedeutung, daß die beibehaltene Wohnung von einer Aufwartefrau versorgt wurde und sich dort seit 1982 die Tochter Clea zum Zwecke der Berufsausbildung aufhält. Zwar mag das Erfordernis der regelmäßigen Benutzung der zweiten Wohnung auch durch Bedienstete oder Familienangehörige erfüllt werden können (vgl unveröffentlichtes Urteil des erkennenden Senates vom 12. Dezember 1984 -10 RKg 6/84 -). Dies gilt indes nur für die Beibehaltung eines Wohnsitzes, wenn die Wohnung schon einen längeren Zeitraum benutzt wird. Eine stellvertretende Neubegründung des Wohnsitzes für den Kindergeldberechtigten durch Dritte scheidet hingegen aus, zumal wenn sich das Kind als volljährige Studentin aus dem Familienverband zu lösen beginnt.

Der Kläger hatte auch keinen gewöhnlichen Aufenthalt iS des § 1 Nr 1 BKGG in der Bundesrepublik Deutschland. Seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, daß er an diesem Ort und in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt (vgl BSGE 62, 67, 68; zuletzt Urteil des erkennenden Senates vom 23. Februar 1988 - 10 RKg 17/87 -). Die kurzzeitigen Aufenthalte des Klägers in der Bundesrepublik Deutschland waren lediglich vorübergehender Natur.

Schließlich hat das LSG zutreffend eine Entsendung des Klägers iS des § 1 Nr 2 Buchstabe a BKGG verneint. Das BSG hat schon wiederholt entschieden, daß die Vorschrift sich nur auf den Fall der Entsendung im Rahmen eines im Inland bestehenden Beschäftigungsverhältnisses erstreckt (BSG SozR 5870 § 1 Nrn 7, 9 und zuletzt 11; vgl zustimmend Schroeter, BKGG, Komm, Stand Juni 1988, § 1 Anm 4). Für die Einbeziehung einer Auslandsbeschäftigung in das deutsche Sozialversicherungs- und Kindergeldsystem wird allgemein ein im Inland begonnenes und durch die vorübergehende Entsendung in das Ausland in seinem Kern nicht berührtes Beschäftigungsverhältnis gefordert, das im Inland fortgesetzt werden soll. Das gilt auch für die Entsendung iS des § 1 Nr 2 Buchstabe a BKGG (und auch des § 4 Abs 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuches, Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - SGB IV -) im Rahmen eines im Inland bestehenden, vom Kläger infolge einer Entsendung lediglich im Ausland verrichteten Beschäftigungsverhältnisses. Ein solches hat zwischen dem Kläger und der P.        Inc., einer in den USA ansässigen selbständigen Firma, nicht bestanden. Grund für den Auslandsaufenthalt des Klägers war seine führende Tätigkeit bei der P. Inc. Eine andere Betrachtungsweise folgt auch nicht aus der weiterhin andauernden Tätigkeit des Klägers für die Firma E. . Seine im Rahmen der Nachträge zu dem Anstellungsvertrag mit der E.  übernommenen Aufgaben können die Annahme einer Entsendung iS des § 1 Nr 2 Buchstabe a BKGG ebenfalls nicht rechtfertigen, da sie nicht Gegenstand der Auslandstätigkeit waren. Nach den Feststellungen des LSG kehrte der Kläger zur Erledigung dieser, aus dem "Beratervertrag" resultierenden Aufgaben mehrmals jährlich in die Bundesrepublik Deutschland zurück. Er führte also seine Tätigkeit für die E. im Inland und nicht im Ausland durch.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

 

Fundstellen

Dokument-Index HI1664559

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