Brandenburgisches OLG Urteil vom 30.03.2011 - 13 U 16/10

Leitsatz (amtlich)

Behauptet der Unternehmer eine Beschaffenheitsvereinbarung "nach unten", so trägt er hierfür die Darlegungs- und Beweislast (entgegen OLG Saarbrücken, NZBau 2001, 329).

Normenkette

BGB § 633 Abs. 2

Verfahrensgang

LG Potsdam (Urteil vom 11.02.2010; Aktenzeichen 3 O 113/08)

Nachgehend

BGH (Urteil vom 29.09.2011; Aktenzeichen VII ZR 87/11)

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 11.2.2010 verkündete Urteil des LG Potsdam, Az.: 3 O 113/08, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 41.244,62 EUR nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.1.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50 % aller Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des gegenständlichen Schadensereignisses vom 10.4.2007 künftig entstehen werden.

3. Die Beklagte wird weiter verurteilt, der Klägerin wegen der aufgewandten außergerichtlichen Gebührenansprüche der Rechtsanwälte ..., insgesamt 1.530,58 EUR zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen fehlerhafter Vermessung und Dokumentation eines Elektrodükers (im Folgenden Elt Düker) im Bereich des Ausbaus der ... straße in P. u.a. auf Schadensersatz in Höhe der Kosten für dessen Neuherstellung in Anspruch, nachdem der von ihr aufgrund Vertrages vom 22.2.2007 mit der Stadt P. hergestellte erste Düker im Zuge von gelegentlich von Folgegewerken durchzuführenden Rammarbeiten beschädigt worden war.

Gegenstand des der Klägerin erteilten Auftrags war neben der Herstellung des Elt-Dükers, diesen nach Fertigstellung einzumessen und dessen Lage zu dokumentieren. Mit der Vermessung und Dokumentation betraute die Klägerin die Beklagte. Nachdem diese Ende Februar 2007 die zu diesem Zeitpunkt fertig gestellte Start- und Zielgrube des von der Klägerin verlegten Elt-Dükers vermessen hatte, hat sie in der letzten Märzwoche nach Fertigstellung des gesamten Elt-Dükers auch die Vermessung und Dokumentation für den Verlauf des Rohrleitungsdükers vorgenommen. Die in deren Ergebnis erstellten Bestandspläne hat sie in Absprache mit der Klägerin zunächst unmittelbar dem mit der Erstellung des Rammplanes für Folgegewerke von der Stadt P. beauftragten Drittunternehmen, am 26.3.2007 auch der Klägerin überlassen. Am 10.4.2007 kam es bei Rammarbeiten - Einbringung einer Spundwand in das Erdreich - zu einer Havarie, bei der der von der Klägerin verlegte Elt-Düker getroffen wurde. Die Beschädigung des Dükers verursachte eine Unterbrechung der Stromversorgung im Stadtteil B. Auf Verlangen ihrer Auftraggeberin, der Stadt P., verlegte die Klägerin einen neuen Düker, wofür wegen des geringeren Umfanges gegenüber der Herstellung des ersten Dükers um 6.807,05 EUR geringere Kosten i.H.v. 82.489,23 EUR entstanden. Nachdem die Stadt P. der Klägerin mit Schreiben vom 18.12.2007 mitgeteilt hatte, die Kosten für die Neuherstellung des Dükers seien mit der Zahlung der Vergütung gemäß der Rechnung der Klägerin für die Herstellung des später beschädigten Dükers abgegolten, hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung der Kosten für die Neuherstellung des Dükers, Feststellung von deren Haftung für etwaige Folgeschäden und Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch genommen.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte mit der Vermessung und Dokumentation des horizontalen Verlaufs des Rohrleitungsdükers anhand der diesen kennzeichnenden, im Zuge der Bohrung angebrachten Farbmarkierungen beauftragt zu haben. Dazu seien dem Mitarbeiter der Beklagten Start- und Zielgrube sowie die oberirdisch gesetzten Farbmarkierungen zwischen Start- und Zielgrube gezeigt worden.

Sie hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 82.489,23 EUR zzgl. Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 29.1.2008 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des gegenständlichen Schadensereignisses vom 10.4.2007 künftig entstehen;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihr wegen der aufgewandten außergerichtlichen Gebührenansprüche der Rechtsanwälte ... insgesamt 1.999,32 EUR zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, von der Klägerin lediglich mit der Vermessung und Dokumentation einer idealisierten Verbindung zwischen Start- und Zielgrube beauftragt worden zu sein.

Das LG hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen S., V., Sch., P. und W. zu der zwischen den Parteien streitigen Frage nach dem konkreten Inh...