Brandenburgisches OLG Urteil vom 09.11.2006 - 12 U 172/04

Verfahrensgang

LG Frankfurt (Oder) (Entscheidung vom 10.09.2004; Aktenzeichen 17 O 360/00)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 10. September 2004 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 360/00, teilweise abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 26.903,25 EUR nebst 4 % Zinsen aus 26.364,71 EUR seit dem 30. August 2000 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens haben die Klägerin 9 % und die Beklagten 91 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten als Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zahlung für die Lieferung von Fernwärme für den Zeitraum von Januar 1997 bis einschließlich März 1998, kapitalisierte Verzugszinsen und anteilige Rechtsanwaltskosten geltend. Wegen der Einzelheiten zum Tatbestand wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und die Entscheidungsgründe des Senatsurteils vom 12.05.2005 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin habe den von ihr berechneten Anschlusswert von 843,80 kW nicht bewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der Senat mit Urteil vom 12.05.2005 die Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts verurteilt, an die Klägerin als Gesamtschuldner 29.520,40 EUR nebst 4 % Zinsen seit dem 30.08.2000 zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei konkludent ein Vertrag über die Lieferung von Fernwärme durch Abnahme aus dem Netz der Klägerin zustande gekommen. Auf dieses Vertragsverhältnis seien die Regelungen der AVBFernwärmeV anwendbar, da die Klägerin eine Vielzahl von Kunden mit Fernwärme beliefere und dabei standardisierte Verträge verwende. Aufgrund der Anwendbarkeit der AVBFernwärmeV seien die Beklagten mit ihren Einwendungen hinsichtlich der Höhe des Anschlusswertes und der Höhe des von ihnen zu zahlenden Grundpreises nach § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen. Soweit die Beklagten bestreiten, dass es sich bei dem von der Klägerin angesetzten Grundpreis von 84,22 DM/kW um ein ortsübliches und angemessenes Entgelt handele, beträfe dies nicht eine offenbare Unrichtigkeit der Abrechnung der Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des Senates Bezug genommen.

Auf die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof zunächst ausgeführt, dass die Ausführungen des Senats hinsichtlich eines konkludenten Abschlusses eines Vertrages zwischen den Parteien über die Lieferung von Fernwärme ab dem Beginn des Jahres 1997 und die Einbeziehung der §§ 2 - 34 AVBFernwärmeV in diesen Versorgungsvertrag nicht zu beanstanden sind. Nicht zu beanstanden sei ferner die Feststellung, die Parteien hätten sich grundsätzlich auf eine Zusammensetzung des Wärmepreises aus verbrauchsunabhängigen Kosten einerseits (Grund- oder Leistungspreis) und verbrauchsabhängigen Kosten (Arbeitspreis) andererseits sowie für 1997 auf einen Arbeitspreis von 70,00 DM/MWh und einen Verbrauch von 630,30 MWh geeinigt. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs wird das Bestreiten, dass es sich bei dem von der Klägerin angesetzten Grundpreises von 84,22 DM/kW um ein ortsübliches Entgelt handele, nicht durch § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV ausgeschlossen. Sinn und Zweck des § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV rechtfertigten es nicht, das Versorgungsunternehmen im Zahlungsprozess von der Darlegung und dem Beweis der für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltende Preise i.S.d. § 2 Abs. 2 S. 2 AVBFernwärmeV zu entlasten. Fehle es an einer Vereinbarung der Parteien über den zu zahlenden Preis, müsse dem Kunden gestattet werden, den Einwand, der geforderte Preis sei zu hoch, bereits im Rahmen der Leistungsklage zu erheben, da es dabei nicht um Fehler einer konkreten Abrechnung gehe, sondern um die Feststellung der vertraglichen Grundlagen für Art und Umfang der Leistungspflicht des Kunden. Es müsse daher anhand der für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preise festgestellt werden, ob vergleichbare Versorgungsverträge entsprechende Preisanpassungen während der Vertragslaufzeit zuließen. Auch für die Frage, welcher Anschlusswert bei der Berechnung des Grundpreises zugrunde zu legen sei, bedürfe es eines Rückgriffes auf die in gleichartigen Versorgungsverhältnissen geltenden Preisregelun...