Rn 9
Für den Gläubiger besteht bei einer Kapitalerhöhung durch Fremdkapitalumwandlung grundsätzlich das Risiko der Differenzhaftung für den Fall, dass der Wert der übernommenen Einlageverpflichtung höher ist als der Wert seiner Insolvenzforderung. Denn auch für eine Fremdkapitalumwandlung gelten die für Sacheinlagen geltenden Grundsätze.[14] Demnach kann auch eine Forderung nur mit ihrem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert angerechnet werden.[15] Im Fall der Insolvenz wird der tatsächliche Wert der Forderung regelmäßig gegen Null gehen. Wird keine Verständigung über den Verkehrswert der Forderung erzielt, empfiehlt sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens.[16] Allerdings fingiert § 254 Abs. 4 InsO für die Zeit nach gerichtlicher Bestätigung des Insolvenzplanes die Werthaltigkeit der eingebrachten Forderung und schließt die Differenzhaftung im Sanierungsinteresse aus.
Nicht ausdrücklich fingiert wird indes die Sacheinlagefähigkeit der Forderung, sofern auch – wie regelmäßig – Überschuldung gegeben ist.[17] Denn Voraussetzung für eine Sacheinlage ist, dass die Gesellschaft einen Vermögenswert zur freien Disposition erhält (§§ 56 a, 7 Abs. 3 GmbHG). Durch die Einbringung der Forderung wird die Passivseite der Bilanz verkürzt. Die bisherige Verbindlichkeit entfällt.[18] Dass darin grundsätzlich eine taugliche Sacheinlage liegt, ist unbestritten. Denn durch den Wegfall eines Passivpostens wird bislang durch Verbindlichkeiten gebundenes Aktivvermögen frei und steht somit der Geschäftsführung wieder zur Verfügung.[19] Im Fall der Überschuldung, also der zwingenden Bildung eines negativen Eigenkapitals als Ausgleichsposten auf der Aktivseite der Bilanz, wird indes durch den Forderungsverzicht bzw. die Konfusion insoweit kein Aktivvermögen frei, wie lediglich negatives Eigenkapital kompensiert wird.[20] In Höhe des negativen Eigenkapitals der Handelsbilanz (nicht der Überschuldungsbilanz) liegt daher eine negative Sacheinlage nicht vor.[21]
Bei der Plangestaltung ist deshalb darauf zu achten, dass nicht nur die Überschuldung im Sinne des § 19 InsO beseitigt, sondern auch die handelsrechtliche Überschuldung, mithin das negative Eigenkapital, bereits durch einen entsprechenden Forderungsverzicht der übrigen Gläubiger beseitigt wird. Nur dann kann der Forderungsverzicht des neuen Gesellschafters eine wirksame Stammkapitalerhöhung darstellen. Alternativ zur Stammkapitalerhöhung kann die Insolvenzforderung auch in eine Einlage in die Kapitalrücklage umgewandelt werden.[22]
Jeweils ungewiss bleibt indes die steuerliche Bewertung der Einlage. Insoweit schafft die Vorschrift des § 254 Abs. 4 keine Rechtssicherheit.
Rn 10
Zudem besteht für den Gläubiger, wenn er nur einen Teil der Forderung einbringt, die Gefahr, dass der übrige Teil der Forderung in einem Anschlussinsolvenzverfahren gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangig behandelt wird.[23]
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