Rn 13

Nach der bisherigen Rechtslage hat die Frage der Fortführungsprognose lediglich Relevanz für den Wertansatz des Vermögens. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners konnte die Fortführung des Unternehmens zugrunde gelegt werden, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich war. Auch bei einer positiven Fortführungsprognose war demgemäß eine Überschuldung gegeben, wenn der Wert der Aktiva die Verbindlichkeiten nicht mehr deckte.

 

Rn 14

Mit dieser Legaldefinition verfolgte der Gesetzgeber eine Abkehr von dem in der überwiegenden Literatur und neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung formulierten Überschuldungsbegriff, wonach eine insolvenzrechtlich relevante Überschuldung (nur) dann vorliegt, wenn das Vermögen des Schuldners bei Ansatz von Liquidationswerten unter Aufdeckung und Einbeziehung von stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft des Unternehmens nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose).

 

Rn 15

Nach diesem "neuen (bzw. modifizierten) zweistufigen Überschuldungsbegriff" liegt eine rechtliche Überschuldung trotz einer rechnerischen Überschuldung nicht vor, wenn eine positive Fortbestehensprognose für ein Unternehmen angenommen werden kann.[17]

Ansatzpunkt dieser Definition der rechtlichen Überschuldung ist die Annahme, dass eine rein statisch verstandene Überschuldung, wonach die Passiva die Aktiva eines Unternehmens übersteigen, für ein lebendes, werbendes Unternehmen nicht passend ist und die Frage der Überschuldung dann maßgeblich von der Bewertung der vorhandenen Aktiva abhängt.

Nach dieser Auffassung führt die Separierung der Fortführungsprognose als gesonderter Prüfungspunkt deshalb zu mehr Transparenz, weil diese unabhängig von der Bewertung der Aktiva eines Unternehmens anzustellen sein soll.

Anderenfalls fließe die Frage der Fortführungsmöglichkeit des Unternehmens bei der Ermittlung des gebotenen Wertansatzes für die Bemessung des vorhandenen Vermögens ein, da die Frage der Überschuldung maßgeblich davon abhängt, ob bei der Bewertung der Aktiva Fortführungswerte ("going concern") oder Liquidationswerte bzw. ggf. sogar Zerschlagungswerte angesetzt werden.[18]

 

Rn 16

Dem geschilderten modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff ist der Gesetzgeber seinerzeit explizit entgegengetreten und ordnete die Fortführungsprognose ausdrücklich dem Bewertungsansatz für die Vermögenswerte eines Unternehmens zu. Auch eine positive Fortbestehungsprognose schloss die Möglichkeit einer Überschuldung nicht aus, sondern rechtfertigte nur die Wahl eines anderen Wertansatzes für den Überschuldungsstatus.

 

Rn 17

Aufgrund der Bedeutung der Fortführungsprognose, die bei positivem Befund den Tatbestand der insolvenzrechtlichen Überschuldung trotz einer rechnerisch gegebenen Überschuldung entfallen lässt, sind an die Prognoseentscheidung erhöhte Anforderungen zu stellen. Erweist sich die Prognoseeinschätzung später als unzutreffend, werden die verantwortlichen Organe zu dokumentieren haben, dass in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausgeschöpft[19] und auf dieser Grundlage unter Berücksichtigung des Zweckes des Überschuldungstatbestandes als Insolvenzauslöser bei juristischen Personen die positive Prognoseentscheidung getroffen worden ist.

 

Rn 18

Eine positive Fortführungsprognose kann nur dann gegeben werden, wenn davon auszugehen ist, dass mittelfristig, d.h. für einen Betrachtungszeitraum von zwölf Monaten, davon ausgegangen werden kann, dass die jeweils fälligen Zahlungsverpflichtungen erfüllt werden können. Über die Fortführungsprognose wird demgemäß der weitere Eröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit auch für die Frage der Überschuldung relevant, da die Fortführungsprognose eine Zahlungsfähigkeitsprognose ist.[20] Für die Einschätzung der zukünftigen Zahlungsfähigkeit sind demgemäß die Prüfungskriterien und Maßstäbe des BGH[21] zu beachten, wobei keine statische, stichtagsbezogene Betrachtung zu erfolgen hat, sondern ein zeitraumbezogener Ansatz vorzunehmen ist.[22] Demgemäß sind zeitraumbezogen die jeweils vorhandenen liquiden und liquidierbaren Mittel den jeweils fälligen Verbindlichkeiten gegenüber zu stellen.[23] Dies in einem Betrachtungszeitraum von zwölf Monaten.

 

Rn 18a

Mit dem Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz – SanInsFoG) wurde Absatz 2 Satz 1 mit Wirkung ab dem 01.01.2021 neu gefasst. Es geht um eine legislatorische Vorgabe für den bis dato nicht näher definierten Zeitraum der Prognose.

Hierdurch lassen sich die Rechtsunsicherheiten hinsichtlich der Länge des maßgeblichen Prognosezeitraums beseitigen. Mit der Festlegung auf einen zwölfmonatigen Prognosezeitraum entfallen zudem auch die Schwierigkeiten und Unsicherheiten, die mit längeren Prognosezeiträumen verbunden si...

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