BGH VIII ZR 202/90
 

Leitsatz (amtlich)

›Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen das Gericht seine Bemühungen um das Erscheinen eines im Ausland wohnhaften Zeugen einstellen darf, der auf wiederholte Ladung zwar ausgeblieben ist, sich aber grundsätzlich bereit erklärt hat, vor dem Prozeßgericht zu erscheinen.‹

 

Tatbestand

Der Kläger, türkischer Staatsangehöriger und in der Türkei ansässig, verlangte mit der Klage von dem Beklagten, der einen Handel vorwiegend mit gebrauchten Lkw betreibt, Erstattung von 375.000 DM, die er auf einen Kaufvertrag über Lkw als Vorauszahlung geleistet haben will.

Mit Datum vom 4. Oktober 1982 unterzeichneten der Kläger und der Kaufmann U. (künftig: U.), der Inhaber einer auf seinen Namen lautenden Firma in Ankara ist, den vom Sohn des Beklagten, He. G., ausgefüllten Bestellschein über den Kauf von zehn Lkw-Zügen zum Preis von insgesamt 730.000 DM. In dem Formular sind als Besteller an erster Stelle der Kläger und darunter die Firma U. aufgeführt. In den der Bestellung beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten ist als Erfüllungsort Göttingen angegeben und die Geltung deutschen Rechts vorgesehen.

Der Beklagte, der die Bestellung mit Schreiben vom 21. Oktober 1982 an die Firma U. bestätigt hatte, erhielt insgesamt Schecks über 210.000 US-Dollar, die er eingelöst hat. Ende Oktober 1982 übergab er Mitarbeitern des Klägers zwei Lkw nebst Kippsätteln, die diese nach Syrien überführten. Unstreitig ist weiter, daß der Beklagte einen dritten Lkw-Zug übergeben, ihn jedoch zurückgeholt hat. Streitig ist die Lieferung eines vierten Lkw-Zugs. Im Februar 1985 suchte der Kläger den Beklagten wegen weiterer Lieferungen aus dem Vertrag auf, erzielte aber mit dessen Sohn - der die Verhandlungen führte - keine Einigung.

Der Streit der Parteien geht insbesondere darum, ob der Kläger die Klageforderung allein und zur Zahlung an ihn geltend machen kann. Hierbei spielt vor allem ein Schreiben des U. an den Beklagten vom 2. August 1983 eine Rolle, das in deutscher Übersetzung lautet:

›Ich teile Ihnen mit, daß wir unsere Absicht, gemäß Ihrer Vereinbarung vom 04.10.1982 mit Ö. B. (10) zehn Schlepper und Auflieger zu kaufen, aufgegeben haben, weil diese die erwünschte Leistung nicht erbringen. Die zwei Schlepper und Auflieger, die wir haben, werden wir Ihnen ebenfalls zurückgeben.

Den geleisteten Geldbetrag bitte ich, an Ö. B. (= Kläger) oder an die von ihm zu bevollmächtigende Person auszuzahlen.‹

Mit einer Urkunde vom 27. Dezember 1982 hatte U. den Kläger zu seiner Vertrauensperson erklärt, dies jedoch mit Erklärung vom 28. (oder 29.) August 1984 widerrufen. Weiter hat der Beklagte ein undatiertes, an ihn gerichtetes Schreiben des U. vorgelegt, das ausweislich eines mitüberreichten Umschlags mit dem Poststempel vom 14. Januar 1987 an diesem Tag abgesandt worden sein soll und in dem U. den Anspruch auf Rückzahlung unter Ausschluß des Klägers für sich reklamiert.

Der Kläger macht geltend, er sei zusammen mit U. Kaufvertragspartner geworden. Im Februar 1985 habe er, weil ihm der Beklagte schrottreife Lkw angeboten habe und es deswegen zu einer Auseinandersetzung gekommen sei, die weitere Erfüllung des Vertrags abgelehnt und den Rücktritt erklärt. Er verlange den angezahlten Kaufpreis zurück abzüglich 150.000 DM für die beiden gelieferten Lkw. Demgemäß hat er Klage auf Zahlung von 375.000 DM nebst Zinsen erhoben. Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat insbesondere eine Prozeßführungsbefugnis des Klägers verneint und seine Aktivlegitimation bestritten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat, nachdem U. auf zweimalige Ladung als Zeuge nicht erschienen war, auf die Berufung des Klägers den Beklagten unter Klagabweisung in Höhe von 9.000 DM und eines Teils der verlangten Zinsen zur Zahlung von 366.000 DM verurteilt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

 

Entscheidungsgründe

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

1. Der Kläger sei - jedenfalls zusammen mit dem Kaufmann U. oder dessen Firma, sofern diese eine eigene Rechtspersönlichkeit habe - Vertragspartei des Kaufvertrags vom 4./21. Oktober 1982. Er sei bei den Vertragsverhandlungen sowie bei Vertragsschluß zugegen gewesen und in dem Vertragsformular vor U. als Käufer aufgeführt. Er habe den Auftrag auch unterschrieben. Soweit der Beklagte behaupte, der Kläger sei nur als Bevollmächtigter des U. tätig geworden, sei das unsubstantiiert, jedenfalls aber nicht bewiesen. In der Klageerwiderung habe der Beklagte noch eingeräumt, daß auch der Kläger Käufer sei. Daß der Beklagte die Auftragsbestätigung vom 21. Oktober 1982 nur an U. oder dessen Firma gerichtet habe, sei unerheblich. Der Kaufvertrag sei nach den dem Bestellformular beigefügten Allgemeinen Geschäftsbedingungen unabhängig von dieser Auftragsbestätigung auch dann zustande gekommen, wenn der Beklagte nicht innerhalb von vier Wochen die Bestellung ablehnte. Der Beklagte habe jedoch nicht abgelehnt, insbesondere nicht gegenüber dem Kläger.

Der Beklagte habe seine Behauptung über eine bloße Bevollmächtigung des Klägers durch U. am 4. Oktober 1982 nicht bewiesen. Der von ihm dazu als Zeuge benannte U. habe nicht vernommen werden können, wie das Berufungsgericht im einzelnen ausführt. Auf rechtzeitige Ladung hin sei er nicht erschienen, auch nicht auf die wiederholte Ladung zur abschließenden mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 28. Juni 1990. Vielmehr habe U. schriftlich zum Ausdruck gebracht, daß er auch auf erneute Ladung nicht erscheinen werde, sondern an seinem Wohnsitz vernommen zu werden wünsche. Dem habe es - so meint das Berufungsgericht - nicht nachzukommen brauchen. Es sei nicht verpflichtet, einen im Ausland wohnenden ausländischen Zeugen im Wege der Rechtshilfe vernehmen zu lassen, nachdem eine eigene Vernehmung im Ausland nicht in Betracht komme. Angesichts des Gebotes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 ZPO) halte es eine kommissarische Vernehmung im Ausland wegen des nicht ganz einfach gelagerten Sachverhalts und der Notwendigkeit, Fragen selbst zu stellen und Fragen der Parteien und deren Prozeßbevollmächtigten stellen zu lassen, die sich erst im Laufe einer Vernehmung ergeben und nur bei genauer Kenntnis der Akten gestellt werden könnten, auch nicht für angebracht. Damit sei dieses Beweismittel nicht greifbar, der Beklagte sei beweisfällig geblieben. Einer Fristbestimmung nach § 356 ZPO habe es bei dieser Sachlage nicht bedurft.

Unabhängig von der Vertragsstellung des Klägers und unabhängig auch von der rechtlichen und tatsächlichen Einordnung des Verhältnisses zwischen dem Kläger und U. habe der Kläger durch Vorlage des an den Beklagten gerichteten Schreibens des U. vom 2. August 1983 belegt, daß U. ihn zur Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs und zur Empfangnahme des ausgezahlten Geldes bevollmächtigt habe. Bedenken gegen die Echtheit dieses Schreibens bestünden nicht. Der Beklagte habe nicht bewiesen, daß U. die Bevollmächtigung aus dem Schreiben vom 2. August 1983 wirksam widerrufen habe. Das sogenannte Abberufungsschreiben vom 29. August 1984 besage dazu ebensowenig etwas wie das undatierte Schreiben des U., das dieser angeblich am 14. Januar 1987 an den Beklagten abgesandt habe.

2. Der Beklagte habe den Kaufvertrag nicht vollständig erfüllt, nämlich nur zwei Lkw-Züge mit Anhänger und Kippsattel geliefert; hierbei handele es sich unstreitig um je einen Lkw der Firma D.-B. und der Firma M.. Ein drittes, ursprünglich geliefertes Fahrzeug sei im Einverständnis mit dem Sohn des Klägers zurückgebracht worden. Das sei aufgrund der Aussage des Zeugen T. bewiesen. Den Gegenbeweis habe der Beklagte nicht geführt, weil der Zeuge G. trotz zweimaliger ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht erschienen sei; nach zuverlässigen Zeitungsberichten halte er sich im Ausland auf. Auch dieser Zeuge sei daher als Beweismittel nicht greifbar, so daß eine Fristsetzung nach § 356 ZPO habe unterbleiben können. Die vom Beklagten behauptete Lieferung eines vierten Fahrzeugs sei ebenfalls nicht bewiesen.

Nach alledem habe die Lieferung von acht Lkw-Zügen noch ausgestanden. Der Beklagte habe eine weitere Lieferung abgelehnt, so daß dem Kläger in Höhe der nichtverbrauchten Anzahlung ein Schadensersatzanspruch gemäß § 326 BGB oder ein Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB zustehe. Um die Rechtsfolgen des § 326 BGB auszulösen, habe es nicht der Fristsetzung und Ablehnungsandrohung bedurft. Denn der Beklagte habe sich am 28. Februar 1985, als der Kläger die Lieferung weiterer Fahrzeuge angemahnt habe, ernsthaft und endgültig geweigert, weitere Lkw zu liefern; insbesondere habe sein Vertreter He. G. dem Kläger vertragswidrig mit der Polizei gedroht. Das sei aufgrund der Vernehmung des Zeugen Gü. bewiesen.

3. Der Kläger habe Zahlungen an den Beklagten in Höhe von 525.000 DM belegt. Unstreitig habe der Beklagte Schecks über 50.000 DM, 60.000 DM (richtig: 50.000 und 60.0000 US-Dollar) und 100.000 US-Dollar erhalten und eingelöst. Das entspreche - zum vereinbarten Umrechnungskurs von 2,50 DM je US-Dollar - dem Betrag von 525.000 DM. Für die Lieferung von zwei Lkw-Zügen wolle der Kläger sich 150.000 DM anrechnen lassen, so daß die Klageforderung von 375.000 DM belegt sei. Hiervon seien allerdings noch 9.000 DM abzusetzen, die der Beklagte den Fahrern des Klägers gezahlt habe. Eine weitere Kürzung der verbleibenden 366.000 DM um Aufwendungen in Höhe von 3.000 DM für die Beschaffung von Zollkennzeichen sei nicht gerechtfertigt, weil der Beklagte insoweit sein Vorbringen nicht substantiiert habe.

II. Das hält nicht in allen Punkten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. Zwar könnte der vom Berufungsgericht als unstreitig oder bewiesen seinem Urteil zugrundegelegte Sachverhalt, der dem Vortrag des Klägers entspricht, die Auffassung tragen, der Kläger habe nach deutschem Recht, dessen Anwendbarkeit nicht streitig ist, einen Anspruch auf den zuerkannten Betrag. Das Oberlandesgericht ist zu dieser tatsächlichen Grundlage jedoch unter Verfahrensverstoß gelangt. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache.

1. Das Berufungsgericht hat aufgrund verschiedener Umstände als bewiesen angesehen, daß der Kläger - jedenfalls auch - Vertragspartei des Kaufvertrags geworden sei. Darauf bauen seine Erwägungen auf, daß er entgegen der Behauptung des Beklagten nicht nur als Bevollmächtigter von U. oder dessen Firma gehandelt habe und Rückzahlung an sich selbst verlangen könne. Der erkennende Senat versteht sie zusammenfassend in dem Sinn, daß der Kläger als Mitkäufer in einer zulässigen Kombination von Eigenberechtigung und Prozeßstandschaft (vgl. dazu BGHZ 94, 117, 121 ff) den Anspruch auf teilweise Rückzahlung des Kaufpreises geltend mache. Es läßt sich - im Hinblick auf etwaige prozessuale Bedenken (BGHZ 78, 1, 7 f) - die Auffassung vertreten, daß in einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem für eine Gläubigermehrheit schon der schriftliche Vertrag spricht und einer der Käufer den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises vorprozessual und klageweise verfolgt, im Rechtsstreit nicht besonders zum Ausdruck gebracht werden muß, daß zugleich ein Anspruch des anderen Käufers geltend gemacht werde (vgl. allgem. BGHZ 94, 117, 122). Auf diese Frage käme es allerdings nicht an, wenn der Kläger als Gesamtgläubiger anzusehen wäre und aus eigenem Recht die ganze Leistung fordern könnte (§ 428 BGB). Gesamtgläubigerschaft stellt indessen die Ausnahme dar (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1984 - V ZR 55/83, WM 1984, 410, 411 unter II 2). Regelmäßig wird auch der auf Geld gerichtete Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung den Mitkäufern gemeinschaftlich zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1983 - IX ZR 104/82, WM 1983, 1413, 1414 unter 1; Palandt/Thomas, BGB, 51. Aufl., § 741 Rdnr. 3) mit der Folge, daß der Teilhaber der Forderungsgemeinschaft gemäß § 432 BGB nur Leistung an alle verlangen kann (BGHZ 106, 222, 226). Indessen kann das Klagerecht des einzelnen Teilhabers erweitert werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 51. Aufl., § 432 Rdnr. 2). Eine derartige Erweiterung des Klagerechts, und zwar im Sinne der Zahlung an den Kläger selbst, läßt sich dem Schreiben des U. vom 2. August 1983 an den Beklagten entnehmen; darin bittet U., den Betrag an den (späteren) Kläger oder an die von diesem zu bevollmächtigende Person auszuzahlen.

2. a) Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht hinsichtlich der in das Wissen des Zeugen U. gestellten relevanten Behauptung, der Kläger sei bei Vertragsabschluß lediglich als Bevollmächtigter des Kaufmanns U. bzw. dessen Firma tätig geworden, das insoweit eingeleitete Beweisverfahren ›abgebrochen‹ habe. Daß die Vernehmung von U. bei dem Berufungsgericht die Überzeugung von der Richtigkeit des Vortrags des Beklagten mit der von diesem in Anspruch genommenen Rechtsfolge begründen könnte, ist weder rechtlich (Unerheblichkeit) noch tatsächlich (Ungeeignetheit des Beweismittels) ausgeschlossen. Insbesondere erlaubt der für die Revisionsinstanz maßgebliche Prozeßstoff nicht den zwingenden Schluß, der Wille des Klägers, in fremdem Namen zu handeln, sei jedenfalls nicht erkennbar hervorgetreten (§ 164 Abs. 2 BGB). Dem steht schon die unübersichtliche und auch inhaltlich nicht eindeutige Ausfüllung des Auftrags-Formulars vom 4. Oktober 1982 entgegen. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht den Zeugen U. nicht vernommen, weil seine Vernehmung bestimmt und geeignet war, den Gegenbeweis zur Sachdarstellung des Klägers zu erbringen (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1983 - IVa ZR 120/81, LM § 286 B ZPO Nr. 50 unter IV). Außerdem ergibt sich die Beweiserheblichkeit unter dem Gesichtspunkt, daß bei Streit darüber, ob ein Vertrag im eigenen oder fremden Namen geschlossen worden ist, denjenigen die Beweislast trifft, der - wie hier der Beklagte - letzteres behauptet. Der gesetzliche Regelfall ist das Handeln im eigenen Namen (vgl. Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, § 164 Rdnr. 4 bei Fn. 6). Das führt nicht nur zur Beweislast desjenigen, der geltend macht, er habe in fremdem Namen gehandelt, sondern auch desjenigen, der in bezug auf einen anderen behauptet, dieser habe in fremdem Namen gehandelt. Soweit das Berufungsgericht in einer Hilfsbegründung ausführt, der Kläger habe unabhängig von seiner Vertragsstellung durch Vorlage des Schreibens des U. vom 2. August 1983 belegt, daß U. ihn zur Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs und zur Empfangnahme des angezahlten Geldes bevollmächtigt habe, beseitigt das nicht die Entscheidungserheblichkeit der Frage, ob der Kläger den Kaufvertrag im eigenen Namen geschlossen hat. Jedenfalls seinem bisherigen Vortrag ist nicht zu entnehmen, daß er - worauf die Hilfsbegründung hinausliefe - lediglich in Prozeßstandschaft für U. geklagt habe. Es widerspräche dem Beibringungsgrundsatz, ohne Grundlage in seinem Vortrag den Kläger - und sei es auch nur in einer Hilfsbegründung - auf die rechtlich anders geartete Rolle eines Prozeßstandschafters von U. festzulegen. Schließlich ist zu berücksichtigen, daß der Bestand der Vollmacht ebenfalls streitig ist (vgl. unten zu b).

Das Beweisverfahren zur Vernehmung von U. wurde durch den Beschluß vom 1. Juni 1989 eingeleitet. Darauf hat das Oberlandesgericht den in der Türkei wohnhaften U. über die Deutsche Botschaft zum Termin am 30. April 1990 geladen. Das abschlägige Antwortschreiben läßt die Bereitschaft des Zeugen erkennen, zu einem anderen Termin zu erscheinen. Auf die erneute Ladung zum Termin vom 28. Juni 1990 antwortete U. mit Brief vom 18. Juni 1990.

aa) Dieser in deutscher Sprache abgefaßte Brief lautet: ›Hiermit möchte ich mich bei Ihnen nochmals entschuldigen und Ihnen mitteilen, daß ich zeitlich leider nicht in der Lage bin, in diesem Termin zu erscheinen, da ich um diese Zeit nach Arbeien (wohl: Arabien) reisen muß. / Hiermit möchte ich das Hohe Gericht bitten, meine Aussage über Rechtshilfeersuchen feststellen zu lassen, weil es viel praktische(r) hier vor dem Gericht zu erscheinen, wann das Gericht anberaumt.‹

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat der Zeuge nicht zum Ausdruck gebracht, ›daß er auch auf erneute Ladung nicht erscheinen werde‹; das läßt sich weder seinem Schreiben noch seinem Verhalten entnehmen. An die abweichende Beurteilung durch die Vorinstanz ist das Revisionsgericht schon unter dem Gesichtspunkt nicht gebunden, daß die Äußerung des Zeugen einer Prozeßhandlung jedenfalls gleichzustellen ist, deren Auslegung freier revisionsgerichtlicher Nachprüfung unterliegt (siehe BGH, Urteil vom 14. Dezember 1990 - V ZR 329/89, NJW 1991, 1175, 1176 m.w.Nachw.; allgem. zu Prozeßhandlungen Dritter vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZP0, 20. Aufl., Rdnr. 167 vor § 128). Da das Erscheinen des Zeugen vor dem Prozeßgericht somit noch in Betracht kam, entsprach das Oberlandesgericht nicht seiner durch § 286 Abs. 1 ZPO begründeten Pflicht zur möglichst vollständigen Aufklärung des Sachverhalts (vgl. Senatsurteil vom 11. Juli 1990 - VIII ZR 366/89, WM 1990, 2095, 2096 unter II 1), als es ohne weiteres von der Vernehmung des Zeugen absah und dies nur im Urteil begründete. Es braucht hier nicht entschieden zu werden, unter welchen Umständen das Gericht weitere Bemühungen wegen Unerreichbarkeit des Zeugen (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Oktober 1986 - 1 StR 605/86, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Unerreichbarkeit 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZP0, 50. Aufl., § 286 Anm. 3 Bd) oder deswegen einstellen darf, weil der Zeuge nur kommissarisch vernommen werden könnte (vgl. BAG, AP § 355 ZPO Nr. 1 = BB 1977, 1706; BGH, Beschluß vom 17. Februar 1983 - 1 StR 325/82, MDR 1983, 505 zu § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Der Zeuge U. war weder unerreichbar noch konnte das Berufungsgericht schon endgültig davon ausgehen, daß er nicht zur Vernehmung vor dem Prozeßgericht erscheinen werde. Den fraglos begründeten Zweifeln, ob und wie es zur Vernehmung des Zeugen kommen würde, hätte das Oberlandesgericht durch entsprechende Hinweise Rechnung tragen können und müssen, zum Beispiel mit dem Inhalt, daß es bei nochmaliger erfolgloser Ladung vor das Prozeßgericht nur noch die nach seiner Auffassung ungeeignete Möglichkeit der kommissarischen Vernehmung des Zeugen im Ausland sehe. Darauf hätte sich der Beklagte zum Beispiel durch Stellung des Zeugen einrichten können. Das Oberlandesgericht mußte in dieser oder ähnlicher Weise verfahren, um seiner Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts zu genügen (§ 286 Abs. 1 ZPO), und durfte die Reaktion auf das wiederholte Ausbleiben des Zeugen nicht allein den Parteien überlassen. Darauf, daß es verfahrenswidrig seine Bemühungen zur Vernehmung des Zeugen vorzeitig eingestellt hat, kann sein Urteil beruhen. Da die Revision diesen Verstoß auch gerügt hat (unten bb), kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht, bevor es in seinem Urteil die Vernehmung von U. ablehnte, eine Beibringungsfrist nach § 356 ZPO hätte bestimmen oder eine Anordnung nach § 364 ZPO hätte treffen müssen.

bb) Der Verstoß gegen § 286 ZPO ist nur auf entsprechende Rüge zu berücksichtigen (§ 559 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie kann der Revisionsbegründung noch hinreichend deutlich entnommen werden. Zwar werden dort in dem hier interessierenden Zusammenhang die §§ 356, 364 ZPO als verletzt bezeichnet. Jedoch folgt die Richtung des Revisionsangriffs auch im Sinne einer Rüge der Verletzung von § 286 ZPO daraus, daß der Beklagte unter Hinweis auf ein unzutreffendes Verständnis des Schreibens vom 18. Juni 1990 geltend macht, es sei nicht ausgeschlossen gewesen, daß der Zeuge bei einer erneuten Ladung für eine rechtzeitige Vernehmung durch das deutsche Gericht zur Verfügung gestanden hätte. Besondere Ausführungen in der Revisionsbegründung dazu, daß der Beklagte den Beweisantrag trotz Ausbleibens des Zeugen noch aufrechterhalten habe (vgl. zu diesem Gesichtspunkt RG JW 1938, 539 Nr. 37), waren nach Sachlage nicht geboten. Daß nicht die verletzte Rechtsnorm (§ 286 ZPO), sondern eine andere angegeben worden ist, steht der Beachtlichkeit der Rüge nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 - I ZR 22/88, NJW-RR 1990, 480, 481 unter II 2).

b) Der Beklagte hatte U. auch zum Beweis dafür benannt daß dieser die Bevollmächtigung im Schreiben vom 2. August 1983 widerrufen habe. Insoweit rügt die Revision ebenfalls, daß das Berufungsgericht den Zeugen nicht vernommen habe. Im Hinblick auf oben a) kann offenbleiben, ob dieses Beweisthema erheblich war. Für die erneute Berufungsverhandlung sei indessen auf folgendes hingewiesen:

Das Abberufungsschreiben des U. vom 29. August 1984 bezieht sich auf die Ernennung des Beklagten zur Vertrauensperson am 27. Dezember 1982. Das Berufungsgericht mißt ihr für den zeitlich vor dieser Ernennung liegenden Kaufvertragsabschluß (4. Oktober 1982) keine Bedeutung bei, zumal die Erklärung vom 29. August 1984 ausdrücklich an verschiedene Banken und Behörden gerichtet sei, nicht aber an Privatpersonen oder den Beklagten. Diese Auslegung läßt keinen Rechtsfehler erkennen, und zwar auch nicht bei Berücksichtigung des undatierten Schreibens von U. an den Beklagten vom Januar 1987, das lediglich auf die Erklärung vom 29. August 1984 (Widerruf der Berufung des Klägers zur Vertrauensperson) Bezug nimmt. Der Beklagte wird indessen Gelegenheit haben, im erneuten Berufungsverfahren auf die hiervon zu unterscheidende, vom Berufungsgericht verneinte Frage zurückzukommen, ob das Schreiben vom Januar 1987 als solches einen wirksamen Widerruf der Bevollmächtigung enthält.

III. Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif. Daher muß die Sache im Umfang der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dem Beklagten bleibt es unbenommen, bei der erneuten Berufungsverhandlung die weiteren von der Revision erhobenen Beanstandungen aufzugreifen, insbesondere soweit sie Einwendungen betreffen, die auch dann Erfolg haben können, wenn die Vertragspartnerschaft und Klagebefugnis des Klägers feststehen. Im einzelnen gibt der Senat dazu noch folgende Hinweise:

1. a) Das Berufungsgericht nimmt in Höhe der nichtverbrauchten Anzahlung einen ›Schadensersatzanspruch gemäß § 326 BGB oder ein(en) Bereicherungsanspruch gemäß § 812 BGB‹ an. Neben dem Anspruch aus einem Abwicklungsverhältnis nach § 326 BGB ist jedoch für Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 1963 - VII ZR 276/61, WM 1963, 750, 751 unter 2). Indessen beanstandet die Revision zu Unrecht, daß im Hinblick auf den Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag kein Schadensersatzanspruch in Betracht komme; die in einer Erfüllungsverweigerung - wie sie das Berufungsgericht annimmt - liegende positive Vertragsverletzung kann schadensersatzpflichtig machen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, WM 1989, 318, 320 unter II 2 c). Außerdem kann sich ein Anspruch auf Rückgewähr des angezahlten Kaufpreises aus §§ 326, 327, 346 BGB ergeben. Es wird sachdienlich sein, wenn der Kläger seine Vorstellungen zur Rechtsgrundlage des von ihm geltend gemachten Anspruchs präzisiert.

b) Das Oberlandesgericht ist davon ausgegangen, daß es keiner Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurft habe (§ 326 BGB), weil der Beklagte sich gegenüber dem Kläger am 28. Februar 1985 ernsthaft und endgültig geweigert habe, weitere Lkw zu liefern. Diese Beurteilung scheidet nicht schon unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten aus. Dauerte die Bevollmächtigung oder Ermächtigung des Klägers bis zum 28. Februar 1985 an, wovon für die Revisionsinstanz auszugehen ist, konnte er auch für U. als Mitkäufer - diese Eigenschaft unterstellt - die als Willenserklärung zu wertende Erfüllungsverweigerung entgegennehmen (§ 164 Abs. 3 BGB) und ebenfalls für beide Mitkäufer die Leistung ablehnen (vgl. generell zu diesem Erfordernis BGH, Urteil vom 11. Mai 1988 - VIII ZR 138/87, WM 1988, 1171, 1172 unter 3 m.w.Nachw.; RGZ 91, 30, 31). Außerdem liegt es nicht fern, daß eine entsprechende Befugnis schon aus dem zwischen Mitgläubigern bestehenden Innenverhältnis folgt (vgl. Staudinger/Kaduk, BGB, 12. Aufl., § 356 Rdnr. 10, 14 für den Rücktritt bei Gesamtgläubigerschaft; Hadding in FS Ernst Wolf, 1985, S. 107, 128 für die Mahnung im Fall des § 432 BGB; siehe auch oben zu II 1). Soweit die Revision sich gegen die Feststellungen zur Erfüllungsverweigerung und ihre rechtliche Würdigung durch das Berufungsgericht wendet, wird der Beklagte Gelegenheit haben, in der erneuten Verhandlung auf seine Beanstandungen zurückzukommen.

2. Die Höhe des von ihm angenommenen Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht in nachvollziehbarer Weise ermittelt, die auch materiell-rechtlich keinen Fehler erkennen läßt.

a) Als Verfahrensverstoß rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei seiner Annahme, die Lieferung eines vierten Fahrzeugs sei nicht bewiesen, den insoweit gestellten Beweisantrag (Zeugnis des U.) übergangen. Hinsichtlich der Verpflichtung des Berufungsgerichts, sich um das Erscheinen des Zeugen zu bemühen, kann auf oben II 2 verwiesen werden. Entgegen der Ansicht der Revision trägt allerdings der Beklagte die Beweislast für den Umfang der Lieferung. Hierbei geht es nicht um die Frage der Erfüllungsverweigerung mit der Folge des § 326 BGB, dessen Voraussetzungen der Gläubiger beweisen muß (Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdnr. 83), sondern um die Berechnung des Anspruchs auf Rückgewähr der Anzahlung. Einen dabei zu seinen Gunsten berücksichtigungsfähigen Rechnungsposten muß der Beklagte beweisen.

b) Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Zahlungen von (umgerechnet) 525.000 DM auf den streitigen Vertrag erbracht worden sind. Die Revision macht geltend, das treffe nur in Höhe von 60.000 US-Dollar zu; im übrigen beträfen die Leistungen ein früheres mit der Firma U. eingegangenes Vertragsverhältnis. Die Aktenstellen, auf die sie verweist, enthalten zwar entsprechenden Vortrag, aber keinen Beweisantritt. Die Beweislast trifft jedoch den Beklagten. Besteht Streit darüber, ob eine Zahlung auf eine bestimmte Forderung anzurechnen ist, so muß zunächst der Gläubiger beweisen, daß ihm noch eine weitere Forderung zusteht. Erst wenn ihm dieser Nachweis geglückt ist, muß der Schuldner seinerseits dartun, warum gerade die streitige Forderung getilgt sein soll (BGH, Urteil vom 8. Mai 1978 - II ZR 208/76, WM 1978, 1046 unter 2 Absatz 1).

c) Nach Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten zu Aufwendungen von 3.000 DM für die Beschaffung von Zollkennzeichen nicht als unsubstantiiert behandeln dürfen, weil der Kläger es nicht bestritten habe. Dabei übersieht sie, daß der Vortrag auf Seite 7 oben des Berufungsurteils, dessen Berichtigung nicht beantragt worden ist, ›im Konjunktiv‹ als Behauptung des Beklagten wiedergegeben wird; das steht der Annahme unstreitigen Vorbringens entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 1987 - IVa ZR 229/85, BGHR ZPO § 314 Bestreiten 1).

 

Fundstellen

NJW 1992, 1768

BGHR BGB § 326 Abs. 1 Fristsetzung 4

BGHR BGB § 432 Abs. 1 Schadensersatz 1

BGHR ZPO § 286 Zeugenbeweis 2

DRsp IV(413)219Nr.5c

IPRax 1992, 319

MDR 1992, 708

IPRspr. 1992, 204

Das ist nur ein Ausschnitt aus dem Produkt Deutsches Anwalt Office Premium. Sie wollen mehr? Dann testen Sie hier live & unverbindlich Deutsches Anwalt Office Premium 30 Minuten lang und lesen Sie den gesamten Inhalt.


Meistgelesene beiträge