BGH III ZR 290/04
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Offenlegung einer versteckten überhöhten Innenprovision durch den Geschäftsbesorger (Steuerberatungsgesellschaft). Geschäftsbesorgungsvertrag. Geschäftsbesorger. Abwicklungsbeauftragter. Schutzpflicht. Offenbarungspflicht. Hinweispflicht. Treuepflicht. Vermittlungsprovision. Innenprovision. Anleger. Anlageentscheidung. Anlage. Rentierlichkeit. Rechtsberatungsgesetz

 

Leitsatz (amtlich)

1. Ein Geschäftsbesorger, der beauftragt und bevollmächtigt ist, den Entschluss eines Anlegers, eine Investition einzugehen, durch den Abschluss der hierfür erforderlichen Verträge (z.B. Grundstückskauf-, Werklieferungs-, Baubetreuungs-, Miet-, Mietgarantie-, Verwalter- und Steuerberatungsverträge) zu vollziehen, hat den Interessenten vor Abschluss der Verträge auf eine versteckte überhöhte Innenprovision hinzuweisen, wenn ihm diese positiv bekannt ist (Fortführung von: BGH, Urt. v. 12.2.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 ff.).

2. Dies gilt auch, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam ist.

 

Normenkette

BGB § 675 Abs. 2, § 677

 

Verfahrensgang

OLG Köln (Urteil vom 13.05.2004; Aktenzeichen 8 U 90/03)

LG Köln (Urteil vom 27.11.2003; Aktenzeichen 2 O 364/02)

 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des OLG Köln v. 13.5.2004 bezüglich der Beklagten zu 1) aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens hat im Übrigen die Klägerin zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz in Form der Rückabwicklung einer Beteiligung an einem Bauträgermodell. Sie nimmt die Beklagte zu 1) als Geschäftsbesorger und die Beklagten zu 2) und 3) als deren Bevollmächtigten bzw. Geschäftsführer in Anspruch.

1992 vertrieb die R. mbH unter Verwendung eines Prospekts im Rahmen eines sog. Bauträgermodells Studentenwohnungen in der M. straße in K. Der für dieses Unternehmen tätige Thomas B. vermittelte der Klägerin eine Wohnungseinheit in diesem Objekt, für die ein kalkulierter Gesamtaufwand von 105.540 DM nebst 3 v.H. Vermittlungsprovision angegeben war. In dem Gesamtaufwand war eine nicht gesondert ausgewiesene Innenprovision von weiteren 18,4 v.H. enthalten.

Nach dem Angebotsprospekt für das Bauträgermodell waren die für den Erwerb und die anschließende Vermietung erforderlichen Verträge namens des Käufers von einem Abwicklungsbevollmächtigten, der Beklagten zu 1), abzuschließen.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten zu 1) am 13.10.1992 ein notariell beurkundetes "Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags betreffend das Bauträgermodell Studentenappartements K., M. straße." Das Angebot nahm wegen seines Inhalts im Einzelnen auf eine andere notarielle Urkunde, die sog. Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrags, Bezug. In den der Stammurkunde beigefügten Anlagen hatte die Beklagte zu 1) den Inhalt der abzuschließenden Geschäftsbesorgungsverträge zuvor beurkunden lassen. Die Klägerin erteilte der Beklagten zu 1) auf der Grundlage der Stammurkunde in der Angebotsurkunde eine umfassende, unwiderrufliche Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und ggf. Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten.

Die Beklagte zu 1), der die im kalkulierten Gesamtaufwand enthaltene Innenprovision bekannt war, nahm das Angebot an und erwarb am 22.12.1992 im Namen der Klägerin die von ihr ausgesuchte Wohnung. Ferner schloss sie weitere in dem Angebot v. 13.10.1992 vorgesehene Verträge.

Die Beklagte zu 1) erteilte der Klägerin 1995 die Schlussabrechnung über die für den Eigentumserwerb der Wohnung verwendeten Mittel. Danach belief sich der Kaufpreis auf 81.604 DM. Hinzu kamen Funktionsträgergebühren einschließlich des Honorars der Beklagten i.H.v. 12.063 DM. Unter Berücksichtigung von Notar- und Gerichtsgebühren, Grunderwerbssteuer, Bauzeitzinsen und weiteren Nebenkosten belief sich der von der Beklagten zu 1) berechnete Gesamtaufwand auf 99.583,83 DM.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte zu 1) hätte sie auf die im Verkaufsprospekt nicht ausgewiesene, überhöhte Innenprovision vor Abschluss des Kaufvertrags und der übrigen Verträge hinweisen und sie fragen müssen, ob sie die Wohnung gleichwohl erwerben wolle. Die Klägerin behauptet, sie habe durch ihre Beteiligung an dem von Anfang an unrentablen Bauherrenmodell einen Schaden i.H.v. umgerechnet 53.167,72 EUR erlitten.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Der Senat hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin die Revision hinsichtlich der Beklagten zu 1) zugelassen, in Bezug auf die weiteren Beklagten die Beschwerde jedoch zurückgewiesen.

 

Entscheidungsgründe

Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (BGHZ 37, 79 [81 ff.]; BGH, Urt. v. 18.11.1998 - VIII ZR 344/97, MDR 1999, 311 = NJW 1999, 647 f.).

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, eine Haftung der Beklagten aus c.i.c. wegen fehlender Aufklärung über die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages gem. § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG scheide mangels Verschuldens aus. Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass der Vertrag gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe, weil 1992 weder in der einschlägigen Rechtsprechung noch in der Literatur Hinweise auf die mögliche Nichtigkeit vorgelegen hätten.

Eine Aufklärungspflicht der Beklagten nach den allgemeinen Grundsätzen der vorvertraglichen Vertrauenshaftung habe nicht bestanden, da sie kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hätten. Auch die umfassende Tätigkeit für die Klägerin auf der Grundlage des Geschäftsbesorgungsvertrages rechtfertige nicht die Haftung. Die aus diesem Vertrag, der allein auf die Umsetzung der bereits getroffenen Anlageentscheidung gerichtet gewesen sei, folgenden Treuepflichten der Beklagten seien nicht so weit gegangen, dass sie die besonderen Vermögensinteressen der Klägerin zu beachten und über Chancen und Risiken des Geschäftes sowie die wertbildenden Faktoren aufzuklären gehabt hätten. Der Geschäftsbesorger könne allenfalls dann zur Aufklärung über eine ihm bekannte versteckte Innenprovision verpflichtet sein, wenn die Provision so hoch sei, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einer die Grenze der Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen müsse. Dies habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.

Das LG habe indessen verfahrensfehlerhaft Sachvortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Es habe nicht erwogen, dass auf Grund des Vorbringens der Klägerin eine Haftung der Beklagten (vor allem) nach den Grundsätzen der Prospekthaftung in Betracht komme. Da die Feststellungen hierzu eine aufwändige Beweisaufnahme erforderten, sei die Sache nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO an die erste Instanz zurückzuverweisen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung bezüglich der Beklagten zu 1) (im Folgenden: Beklagte) im entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat nach § 538 Abs. 1 ZPO grundsätzlich die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig. Wie die Revision mit Recht rügt, lagen die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich der beklagten Steuerberatungsgesellschaft nicht vor. Diese Bestimmung ist eine Ausnahmeregelung, die den Grundsatz der Prozessbeschleunigung durchbricht, wenn die Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen eines wesentlichen Verfahrensfehlers erfolgt und noch eine umfangreiche Beweisaufnahme notwendig ist (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - VII ZR 270/03, BGHReport 2005, 671 [672] = MDR 2005, 645). Der Rechtsstreit ist jedoch, soweit die Klägerin Ansprüche gegen die beklagte Gesellschaft erhebt, auch ohne eine umfangreiche Beweisaufnahme zu entscheiden, da entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit nicht nur Ansprüche aus Prospekthaftung oder auf deliktischer Grundlage in Betracht kommen. Vielmehr ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ein Schadensersatzersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer Hinweispflicht nicht auszuschließen.

2. a) Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich gem. Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Bestimmungen.

b) Die Klägerin kann danach gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus c.i.c. bzw. wegen Verletzung der aus § 677 BGB folgenden Pflicht zu einem Hinweis auf die in dem angegebenen Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. haben.

aa) Der Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus positiver Forderungsverletzung. Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien richtet sich vielmehr nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss bzw. den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB), da der 1992 geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG).

(1) Eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (z.B.: BGH v. 16.12.2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214 [218] = BGHReport 2003, 225, m. Anm. Johnigk; Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73, m. Anm. Lenz = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 [2352]). Das ist insb. auch bei einem Geschäftsbesorger der Fall, der - wie hier im Rahmen eines Bauträgermodells - ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs für den Erwerber durchzuführen hat, indem er Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträge, die dingliche Belastung und die Geschäfte zur Bildung der Wohnungseigentümergemeinschaft besorgt (z.B.: BGH v. 28.9.2000 - IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265 [270 f.]; Urt. 11.10.2001 - III ZR 182/00, BGHReport 2002, 7, m. Anm. Chemnitz = NJW 2002, 66 [67]; Urt. v. 8.10.2004 - V ZR 18/04, BGHReport 2005, 73, m. Anm. Lenz = MDR 2005, 259 = WM 2004, 2349 [2352]; v. 14.6.2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529 [1530]; v. 2.12.2003 - XI ZR 421/02, MDR 2004, 522 = BGHReport 2004, 535 = ZIP 2004, 303 [305]; kritisch hierzu: Wagner/Loritz, WM 2005, 1249 ff.).

Eine derartige Fallgestaltung besteht hier. Die Beklagte hatte nach der "Stammurkunde", auf deren Grundlage der Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Klägerin geschlossen wurde, "die im Zusammenhang mit dem Kauf seiner (d.h. des Erwerbers) Einheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden Rechtsgeschäfte und Handlungen vorzunehmen". Insbesondere sollte die Beklagte u.a. einen Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrag, einen technischen Baubetreuungsvertrag, einen Vertrag über eine Nebenkostengarantie, einen Mietvermittlungs-, einen Mietgarantie-, einen Steuerberatungsvertrag, Verwalterverträge und einen Mietvertrag schließen (S. 5-7 der Stammurkunde). Der Abschluss von Finanzierungsverträgen war gleichfalls vorgesehen. Dies kam hier jedoch nicht zum Tragen, da die Klägerin ausschließlich Eigenmittel für den Erwerb verwendete.

(2) Hieraus folgt indessen nicht, dass die Beklagte ggü. der Klägerin keine Pflichten hatte. Aufklärungs- und Hinweispflichten, deren Verletzung die Haftung aus c.i.c. (s. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zur Folge hat, können allein auf Grund des rechtsgeschäftlichen Kontakts der Parteien entstehen, auch wenn der Vertrag nicht wirksam zu Stande kommt (vgl. z.B.: BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = NJW 2005, 668 [670]; v. 17.1.1995 - XI ZR 225/93, MDR 1995, 593 = NJW 1995, 1151 [1153]). In der Rechtsprechung des BGH ist überdies anerkannt, dass im Fall der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann (z.B.: BGH v. 4.12.2003 - III ZR 30/02, BGHZ 157, 168 [175] = BGHReport 2004, 298, m. Anm. Glauben; Urt. v. 10.10.1996 - III ZR 205/95, MDR 1997, 164 = NJW 1997, 47 [48]; BGHZ 37, 258 [262 f.]; v. 24.9.1987 - VII ZR 306/86, BGHZ 101, 393 [399] = MDR 1988, 134; v. 31.5.1990 - VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308 [311] = MDR 1990, 1100; Urt. v. 28.10.1992 - VIII ZR 210/91, MDR 1993, 515 = WM 1993, 217 [218], m.w.N.). Dies schließt auch die Anwendung von § 677 BGB und eine Haftung des Geschäftsführers für Verstöße gegen die darin bestimmten Pflichten ein. Es besteht kein Grund, § 677 BGB von der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag bei Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot auszunehmen (so auch: Koeble, FS für Korbion, 1986, S. 215 [217 f.]). Allerdings ist bei der Bestimmung des dem Geschäftsführer nach § 677 BGB obliegenden Aufgabenkreises zu beachten, dass der Zweck des gesetzlichen Verbots nicht unterlaufen wird.

bb) Danach hatte die Beklagte ggü. der Klägerin die aus dem intendierten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten zu erfüllen. Solange der (auftragslose) Geschäftsführer das Geschäft tatsächlich führt, entspricht es dem Interesse und dem wirklichen oder zumindest mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, dass die in dem nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrag zur Wahrung seiner Interessen vorgesehenen Hinweis-, Aufklärungs- und Warnpflichten wahrgenommen werden. Dies ist auch mit dem Zweck des Rechtsberatungsgesetzes, das in erster Linie dem Schutz der Rechtsuchenden dient (z.B.: BGH v. 11.10.2001 - III ZR 182/00, BGHReport 2002, 7, m. Anm. Chemnitz; Urt. v. 9.5.1967 - Ib ZR 59/65, NJW 1967, 1558 [1559]) vereinbar. Gleiches gilt im Ergebnis für etwaige Ansprüche aus c.i.c.

cc) Die aus dem beabsichtigten Geschäftsbesorgungsvertrag folgenden Schutzpflichten der Beklagten umfassten auch die Pflicht, die Klägerin auf die versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. hinzuweisen.

(1) Zwar oblag es der Beklagten nicht, die Rentierlichkeit der von der Klägerin beabsichtigten Anlage zu überprüfen. Nach dem Inhalt des intendierten Geschäftsbesorgungsvertrages wurde die Beklagte lediglich als Abwicklungsbeauftragte tätig. Sie hatte die Aufgabe, die im Zusammenhang mit dem Kauf der Wohnungseinheit, deren Finanzierung und Verwaltung vorgesehenen Verträge abzuschließen und die damit zusammenhängenden im Einzelnen genannten Rechtsgeschäfte und Handlungen vornehmen (vgl. Nr. II der Stammurkunde zur Vorbereitung eines Geschäftsbesorgungsvertrages). Die von der Beklagten geschuldete Tätigkeit diente mithin der ordnungsgemäßen Umsetzung der bereits von der Klägerin getroffenen Anlageentscheidung. Diese hatte sie spätestens mit Abgabe des notariell beurkundeten Angebots v. 13.10.1992 zuvor getroffen. Dementsprechend war auch der Aufgabenbereich der Beklagten vertraglich eingeschränkt. Beratungspflichten hinsichtlich der zu treffenden Investitionsentscheidung sowie Prüfungspflichten im Hinblick auf die Werthaltigkeit des Objektes trafen sie nach der vertraglichen Vereinbarung damit dem Grundsatz nach nicht.

(2) Um die Prüfung, ob die von der Klägerin beabsichtigte Anlage wirtschaftlich sinnvoll war, geht es hier jedoch nicht, sondern um die Offenbarung von vorhandenen Kenntnissen der Beklagten. Dieser war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts positiv bekannt, dass in dem den Erwerbern gegenüber angegebenen Gesamtaufwand eine versteckte Innenprovision von 18,4 v.H. enthalten war.

(a) Ob und in welchem Umfang im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses eine Offenbarungspflicht besteht, richtet sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung im Einzelfall (z.B.: BGH, Urt. v. 24.5.1993 - II ZR 136/92, MDR 1993, 951 = NJW 1993, 2107, m.w.N.). Eine Pflicht zur Offenlegung von Kenntnissen besteht danach insb., wenn der eine Teil einen konkreten Wissensvorsprung über Umstände hat, die den Vertragzweck vereiteln können und daher für den anderen Teil von wesentlicher Bedeutung sind (z.B.: BGH, Urt. v. 9.11.2004 - XI ZR 315/03, MDR 2005, 460 = BGHReport 2005, 443 = NJW 2005, 668 [670]; v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = NJW 2004, 2378 [2380]; Urt. v. 24.5.1993 - II ZR 136/92, MDR 1993, 951 = NJW 1993, 2107, jeweils, m.w.N.). So liegt der Fall hier.

(b) Bei der verborgenen Innenprovision i.H.v. 18,4 v.H. handelte es sich um einen Umstand, der den Zweck des Erwerbs- und des auf dessen Vollzug gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrags zwischen den Parteien gefährdete, da sie den wirtschaftlichen Sinn der Vermögensanlage in Frage zu stellen geeignet war. Bei aus Immobilien bestehenden Vermögensanlagen kann die Existenz und die Höhe von Innenprovisionen, die als solche nicht die Gegenleistung für die Schaffung von Vermögenswerten darstellen, erheblichen nachteiligen Einfluss auf die Werthaltigkeit des Objekts und die Rentabilität der Anlage haben (BGH, Urt. v. 12.2.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 [118] = MDR 2004, 801 = BGHReport 2004, 655 m. Anm. Rohlfing). Dies gilt insb., wenn die in dem Gesamtaufwand für eine Immobilienanlage, die im Prospekt als rentables Renditeobjekt dargestellt wird, steckende Provision eine überdurchschnittliche Höhe erreicht, mit der der Käufer nicht rechnet, so dass ihn ein Anlagevermittler auf die Innenprovision hinzuweisen hat. Der Senat sieht die kritische Grenze für eine solche Provision bei 15 v.H. (BGH, Urt. v. 12.2.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 [121] = MDR 2004, 801 = BGHReport 2004, 655 m. Anm. Rohlfing). Diese wird hier um mehr als ein Fünftel überschritten.

(c) Die Beklagte verfügte ggü. der geschäftsunerfahrenen Klägerin über einen konkreten Wissensvorsprung hinsichtlich dieses Umstands, da ihr die versteckte Innenprovision und ihr bedenklicher Betrag positiv bekannt waren, während die Klägerin zumindest in Bezug auf die Höhe der Provision ahnungslos war. Die Beklagte konnte auch nicht erwarten und durfte sich dementsprechend nicht darauf verlassen, dass die Klägerin die Innenprovision und ihre Höhe kannte. Zwar ist es grundsätzlich Sache des Anlegers, sich über die Werthaltigkeit des zu erwerbenden Renditeobjekts selbst zu unterrichten (vgl. z.B.: Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 311 Rz. 70). Der Aufklärungsbedarf für den Anlageinteressenten ist jedoch, zumindest in Bezug auf die verborgene Innenprovision, typischerweise größer, wenn ihm, wie hier, das Anlagemodell vom Anbieter oder Vertreiber mittels eines Prospekts vorgestellt wird (BGH, Urt. v. 12.2.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 [120] = MDR 2004, 801 = BGHReport 2004, 655 m. Anm. Rohlfing). Prospekte sind - ihrem Zweck entsprechend - im Allgemeinen, wie auch im konkreten Fall darauf ausgerichtet, die angebotenen Anlagen als (besonders) werthaltig und rentabel darzustellen. Sie erwecken deshalb regelmäßig, wie auch hier, den Anschein, der Preis der Anlage stehe in einem angemessenen Verhältnis zu den vom Veräußerer zu erbringenden sachlichen Leistungen. Das schließt nach dem nächstliegenden Verständnis des durchschnittlichen Erwerbers zugleich die Vorstellung aus, in dem Gesamtaufwand könnten so außergewöhnliche Gewinnspannen für den Veräußerer oder den Vertreiber (Letztere in Form von Innenprovisionen) stecken, dass die Rentabilität der Anlage von vornherein in Frage gestellt sein könnte. Daraus ergibt sich unter Berücksichtigung der Umstände, dass für den Anleger der Prospekt bei Modellen wie dem hier vorliegenden oftmals die Einzige oder jedenfalls die wichtigste Informationsquelle und damit die maßgebliche Grundlage für seine Anlageentscheidung ist (BGH, Urt. v. 12.2.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 [120 f.] = MDR 2004, 801 = BGHReport 2004, 655 m. Anm. Rohlfing; v. 7.9.2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121 [125] = BGHReport 2001, 74) und dass dem Anleger eine nähere Prüfung der Werthaltigkeit bei derart komplexen Vorhaben kaum möglich ist, eine besondere Schutzwürdigkeit des Anlegers (BGH, Urt. v. 12.2.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110 [121] = MDR 2004, 801 = BGHReport 2004, 655 m. Anm. Rohlfing).

Der Prospekt verschaffte der Klägerin aus den insoweit zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts auf S. 16 seines Urteils keine genügende Aufklärung über die Innenprovision, auch wenn der dort dargestellte Aufwand als "inkl. Vertrieb und Marketing" bezeichnet war.

(d) Der Annahme einer Offenbarungspflicht lässt sich nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass der Geschäftsbesorger lediglich die bereits getroffene Anlageentscheidung zu vollziehen hat.

Der Geschäftsbesorger hat, wie sich hier insb. aus Nr. II 2 Buchst. k der Urkunde v. 13.10.1992 ergibt, den Erwerber bei der Umsetzung seines Anlageentschlusses umfassend zu vertreten, mithin an seiner Stelle alle erforderlichen Entscheidungen zu treffen und rechtlich verbindlich verwirklichen. Er hat damit in einer Angelegenheit, die für einen Verbraucher regelmäßig von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung ist, gewissenhaft allein dessen Interessen zu vertreten (BGH v. 19.11.1987 - VII ZR 39/87, BGHZ 102, 220 [225] = MDR 1988, 308; Urt. v. 7.12.1983 - IVa ZR 52/82, BB 1984, 564 [565]). In dem notariell beurkundeten Angebot v. 13.10.1992 ist sogar ausdrücklich hervorgehoben, dass die Beklagte ausschließlich die Interessen des Käufers wahrzunehmen hat (s. Buchst. e der am Schluss der Urkunde am enthaltenen Hinweise). Aus dieser gegenüber einem Rechtsverhältnis, das auf einen bloßen Leistungsaustausch gerichtet ist, herausgehobenen Vertrauensstellung folgen gesteigerte Treuepflichten des Geschäftsführers, die Hinweispflichten auch über Umstände begründen, die jenseits der reinen Umsetzung des Anlageentschlusses liegen. Dies gilt jedenfalls soweit es sich um dem Geschäftsbesorger bekannte Tatsachen handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit den Gegenständen des Geschäftsbesorgungsvertrages stehen. Das ist hier der Fall, weil der vom Abwicklungsbeauftragten zu vollziehende Entschluss des Erwerbers, eine Anlage vorzunehmen, maßgeblich von den - hier durch die versteckte Innenprovision beeinträchtigten - Rentabilitätsaussichten abhängt. Diese gesteigerte Treuepflicht schließt es aus, dass der Geschäftsbesorger ihm bekannte Umstände, die die Rentierlichkeit in Frage stellen, für sich behält und durch die Ausführung des Auftrags sehenden Auges daran mitwirkt, dass der Anleger unwissentlich eine mit hoher Wahrscheinlichkeit verlustbringende Investition tätigt.

(e) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht die Pflicht des Abwicklungsbeauftragten, dem Anleger versteckte Innenprovisionen zu offenbaren, nicht erst, wenn die Provision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, dass von einer die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschreitenden Übervorteilung des Anlegers ausgegangen werden muss. Der XI. Zivilsenat des BGH hält die ein Anlagegeschäft finanzierenden Banken nur unter diesen engen Voraussetzungen für verpflichtet, den Anleger auf versteckte Innenprovisionen hinzuweisen (z.B.: BGH v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = NJW 2004, 2378 [2380]; v. 20.1.2004 - XI ZR 460/02, BGHReport 2004, 595, m. Anm. Assies = MDR 2004, 582 = NJW-RR 2004, 1126 [1128]; v. 2.12.2003 - XI ZR 53/02, BGHReport 2004, 601 = MDR 2004, 583 = NJW-RR 2004, 632 f., jeweils m.w.N.). Diese Rechtsprechung ist auf den Abwicklungsbeauftragten nicht übertragbar.

Eine Bank, die um die Finanzierung eines Anlagegeschäfts gebeten wird, nimmt nahezu ausschließlich, wie dem Kunden auch bewusst ist, ihre eigenen geschäftlichen Interessen wahr. Die Rentierlichkeit der Anlage ist für sie allenfalls im Hinblick auf die Werthaltigkeit der Kreditsicherung von Bedeutung. Das Kreditverwendungsrisiko trägt deshalb grundsätzlich allein der Darlehensnehmer (BGH v. 23.3.2004 - XI ZR 194/02, MDR 2004, 1129 = BGHReport 2004, 1168 = NJW 2004, 2378 [2380]). Dies rechtfertigt es, Aufklärungs- und Hinweispflichten der Bank gegenüber ihrem Darlehenskunden hinsichtlich der Verwendung der Valuta nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen.

Hiervon unterscheidet sich die Rechtslage bei einem Abwicklungsbeauftragten mit solch umfassenden Befugnissen wie der Beklagten grundlegend. Es ist seine Aufgabe, auch und gerade ggü. dem Verkäufer und den sonstigen Beteiligten ausschließlich die Interessen des Anlegers wahrzunehmen, wie hier in der Angebotsurkunde v. 13.10.1992 ausdrücklich hervorgehoben ist. Der Geschäftsführer steht damit vollständig im Lager des Anlageinteressenten. Dies begründet gesteigerte Treue- und Hinweispflichten (s. oben (d)), die über diejenigen einer die Investition finanzierenden Bank hinausgehen.

(f) Die Freizeichnungsklauseln der Stammurkunde des Geschäftsbesorgungsvertrags (Nr. I 6) und des technischen Teils des Prospekts (S. 29) schließen die Offenbarungspflicht der Beklagten nicht aus. Zwar ergibt sich dies nicht bereits aus der Nichtigkeit des Vertrags, da die aus § 677 BGB oder dem vorvertraglichen Schuldverhältnis folgenden Schutzpflichten des Geschäftsführers grundsätzlich nicht weiter gehen als diejenigen, die bei Wirksamkeit des Vertrages bestünden. Die Klauseln, die der Senat auslegen darf, weil sie nicht nur im Bezirk eines OLG Verwendung finden und weil weitere Feststellungen zu ihrem Inhalt nicht mehr zu erwarten sind (Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rz. 8, § 546 Rz. 5 [10]), zeichnen die Beklagte allenfalls von Erkundigungs- und Prüfungspflichten frei, nicht jedoch von der Pflicht zur Offenlegung ihr bekannter, die Rentierlichkeit der Anlage erheblich beeinträchtigender Umstände. Soweit Prüfungs- und Beratungspflichten ausgeschlossen sind, ist die Offenlegungspflicht bereits dem Wortlaut nach nicht betroffen. Soweit auch "Aufklärungs- und Erklärungspflichten" ausgeschlossen werden sollen, ergibt sich zumindest nicht mit der erforderlichen Klarheit (§ 5 AGBG; jetzt: § 305c Abs. 2 BGB), dass sich die Freizeichnung auch auf die hier bestehende besondere Offenbarungspflicht bezieht.

In Nummer I 6 Abs. 6 der Stammurkunde und auf S. 29 des technischen Teils des Prospekts knüpft der Ausschluss von Aufklärungspflichten durch die Verbindung mit dem Wort "demgemäß" an den Hinweis an, dass der Geschäftsbesorger nicht überprüft, ob die Investitionsentscheidung für den Erwerber im Rahmen seiner individuellen Gegebenheiten wirtschaftlich sinnvoll ist. Dies deutet darauf hin, dass sich die Freizeichnung von Aufklärungspflichten nur auf Umstände beziehen soll, die als Ergebnis einer Prüfung der Rentierlichkeit der Anlage unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Erwerbers zu Tage treten, nicht aber auf Tatsachen, die dem Geschäftsbesorger bereits ohne eine solche Nachprüfung positiv bekannt sind. Entsprechendes gilt für den Ausschluss der "Aufklärungs- und/oder Erklärungspflichten" in Nummer I 6 Abs. 8 der Stammurkunde. Diese Freizeichnung ist - kenntlich an der Verwendung des Wortes "also" - als Schlussfolgerung aus den davor stehenden Ausführungen formuliert. In diesen ist hervorgehoben, dass es nicht Aufgabe des Abwicklungsbeauftragten ist, die Werthaltigkeit des Objekts und der übrigen Leistungen zu überprüfen. Dies legt es ebenfalls nahe, den Ausschluss von Aufklärungspflichten nur auf bei einer solchen Prüfung zu gewinnende Erkenntnisse zu beziehen und nicht auf der Beklagten bereits bekannte Umstände.

Ob die Klauseln nach § 9 AGBG unwirksam wären, wenn sie ihrem Inhalt nach die hier verletzte Offenbarungspflicht ausschlössen, wofür spricht, dass es sich um eine Kardinalpflicht handelt (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - III ZR 251/04, MDR 2005, 686 = NJW 2005, 1357 [1360], a.E.), kann auf sich beruhen.

dd) Das Verschulden des Auskunftsverpflichteten wird vermutet (§ 282 BGB a.F; jetzt: § 280 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Beklagte hat jedoch die Möglichkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1992 zur verborgenen Innenprovision einerseits ebenso von Bedeutung sein wie andererseits die Antwort auf die Frage, ob die Anlage unter Berücksichtigung der Innenprovision für den Eingeweihten ersichtlich von vornherein unrentabel war.

ee) Es entspricht ferner der Lebenserfahrung, dass ein Aufklärungsmangel für die Entscheidung, an dem zuvor gefassten Anlageentschluss festzuhalten, ursächlich geworden ist (vgl. st.Rspr. des BGH, z.B.: BGH, Urt. v. 17.3.2005 - III ZR 185/04, Umdr. S. 10; Beschl. v. 22.12.2004 - III ZR 235/04; v. 1.3.2004 - II ZR 88/02, MDR 2004, 890 = BGHReport 2004, 1084 = ZIP 2004, 1104 [1106], m.w.N.).

3. Der Senat kann noch nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

 

Fundstellen

Haufe-Index 1411417

NJW 2005, 3208

NWB 2005, 3512

BGHR 2005, 1520

BauR 2005, 1975

NZM 2005, 795

WM 2005, 1998

WuB 2006, 61

ZIP 2005, 1599

ZfIR 2005, 722

MDR 2005, 1424

BTR 2005, 254

ZBB 2005, 376

ZGS 2005, 365

BBV 2005, 35

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