BGH Urteil vom 28.07.2004 - XII ZR 292/02

Entscheidungsstichwort (Thema)

Mehrwertsteuer als Bestandteil der Miete

Leitsatz (amtlich)

Zur Auslegung einer Vereinbarung, nach der der Mieter neben der Nettomiete die "jeweils gültige Mehrwertsteuer" zu zahlen hat, wenn die Option des Vermieters zur Steuerpflicht unwirksam ist, so dass die Vermietung tatsächlich steuerfrei bleibt.

Normenkette

UStG § 4 Nr. 12 Buchst. a, Nr. 14, §§ 9, 14, 14 Abs. 3 a.F., § 27 Abs. 2 Nr. 3; BGB § 535 Abs. 2

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Urteil vom 21.10.2002; Aktenzeichen 10 U 146/01)

LG Düsseldorf (Urteil vom 06.06.2001; Aktenzeichen 15 O 111/01)

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des OLG Düsseldorf v. 21.11.2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten im Rahmen eines gewerblichen Mietverhältnisses über die (Rück-)Zahlung von Mehrwertsteuer.

Die P. GbR, deren Gesellschafter u.a. die Beklagten sind, vermietete mit Vertrag v. 22.12.1997 in einem von ihr neu errichteten Gebäude Praxisräume mit Stellplätzen an die Radiologische Praxisgemeinschaft GbR (im Folgenden: R. GbR), deren Mitglieder - darunter der Kläger - Ärzte sind. In § 6 Nr. 1 des Vertrages wurde ein Nettomietzins von 17.749,77 DM festgelegt. Nach § 6 Nr. 9 des Vertrages hatte die Mieterin außerdem eine bestimmte Nebenkostenvorauszahlung sowie anteilige Verwaltungskosten zu zahlen. In § 6 Nr. 10 des Vertrages heißt es:

"Der Mieter hat neben dem Mietzins die jeweils gültige Mehrwertsteuer zu zahlen. Dies gilt auch für obige Nebenkosten und Verwaltungskosten. Der Mieter wird nach dem zehnten Vertragsjahr von der Zahlung der Mehrwertsteuer auf den Mietzins entbunden, sofern sie für ihn zu diesem Zeitpunkt nicht wegen einer Berechtigung zum Vorsteuerabzug zum durchlaufenden Posten wird. Die Verpflichtung zur Zahlung der Mehrwertsteuer auf die Nebenkosten bleibt jedoch bestehen."

Die R. GbR hat in der Zeit von April 1998 bis Juli 2000 zusätzlich zur Nettomiete und den Nebenkosten Umsatzsteuer i.H.v. 93.351,83 DM an die Vermieterin gezahlt. Seit August 2000 zahlt sie nur noch die Nettobeträge.

Der Kläger, der Gesellschafter der R. GbR ist, verlangt mit Ermächtigung seiner Mitgesellschafter von den Beklagten die Rückzahlung der bezahlten Umsatzsteuer i.H.v. 93.351,83 DM an die R. GbR. Die Beklagten verlangen ihrerseits vom Kläger im Wege der Widerklage die Zahlung von Umsatzsteuer für die Zeit von August 2000 bis April 2001i.H.v. rechnerisch unstreitig 30.775,32 DM an die Vermieterin, wozu sie von dieser ermächtigt sind.

Das LG hat der Klage unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung der Vermieterin stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das OLG hat auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 15.735,15 EUR (= 30.775,32 DM) an die Vermieterin verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das OLG meint, die Zahlungen der Mieterin seien auf Grund der Regelung in § 6 Nr. 10 des Mietvertrages mit Rechtsgrund erfolgt. Zwar seien Mietverträge über Grundstücke gem. § 4 Nr. 12a UStG grundsätzlich steuerfrei; auch hätten, was jedoch dahingestellt bleibe, die Voraussetzungen für eine Option zur Steuerpflicht seitens der Vermieterin nicht vorgelegen. Die Vereinbarung in § 6 Nr. 10 des Vertrages sei aber auch in diesem Falle, was die Steuerpflicht betreffe, nicht gem. § 134 BGB, § 9 Abs. 2 UStG nichtig. Die Durchsetzung des in § 9 Abs. 2 UStG normierten Optionsverbots möge zwar mittels einer Nichtigkeitssanktion erreicht werden. Das genüge jedoch für die Annahme eines Verbotsgesetzes i.S.v. § 134 BGB nicht. Das Gesetz müsse vielmehr die Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäftes erfordern, weil der Gesetzeszweck nicht anders erreicht werden könne. § 14 Abs. 3 UStG sehe aber als Folge einer gegen die Bestimmung des UStG verstoßenden Umsatzsteuerberechnung lediglich die Abführung der steuerrechtlich zu Unrecht erhobenen Steuer an das Finanzamt vor. Unter diesen Umständen könne die Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung der Parteien nicht festgestellt werden. Gegen § 9 AGBG verstoße § 6 Nr. 10 S. 1 des Vertrages schon deswegen nicht, weil es sich insoweit um eine Individualvereinbarung handle. Der Vertrag könne auch nicht über die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage dahingehend angepasst werden, dass der Mieter nur den mehrwertsteuerfreien Mietzins zu zahlen habe. Die Mietparteien hätten sich nämlich nach dem Vortrag des Klägers hinsichtlich des Anwendungsbereichs des § 9 UStG nicht in einem gemeinsamen Irrtum befunden. Vielmehr habe der Kläger ausdrücklich die Behauptung der Vermieterin in Abrede gestellt, dass der R. GbR bei Abschluss des Mietvertrags das Finanzierungskonzept unter Einschluss der Mehrwertsteuer erläutert worden sei.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hätte nicht dahinstehen lassen dürfen, ob der Verzicht der Vermieterin auf die Steuerbefreiung nach der Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG wirksam war oder nicht.

1. Das OLG hat allerdings § 6 Nr. 10 des Mietvertrages insoweit rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet dahingehend ausgelegt, dass die R. GbR während der ersten zehn Jahre des Mietvertrages Mehrwertsteuer auf den Nettomietzins einschließlich der Neben- und Verwaltungskosten auch dann zahlen sollte, wenn sie selbst nicht vorsteuerabzugsberechtigt sein sollte. Dies ergibt sich, wie das OLG zu Recht ausführt, aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des dritten Satzes der Klausel. Die Mehrwertsteuerpflicht der Vermietungsumsätze auf zehn Jahre entsprach dem Interesse der Vermieterin, die auf diese Weise die auf die Herstellungskosten des Mietobjekts bezahlte Mehrwertsteuer selbst wiederum als Vorsteuer nach Abzug der von ihr vereinnahmten Steuer auf ihre Vermietungsumsätze in vollem Umfang erstattet erhalten hätte (§§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 15a Abs. 1 S. 2 UStG).

Angesichts der Steuerfreiheit der Ausgangsumsätze der Mieterin nach § 4 Nr. 14 UStG tritt dieser gewünschte steuerrechtliche Erfolg jedoch nur dann ein, wenn die Vermieterin auf Grund der Übergangsvorschrift in § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG (Beginn der Errichtung des Gebäudes vor dem 11.11.1993; Fertigstellung vor dem 1.1.1998) noch nach § 9 Abs. 1 UStG wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte. Das OLG hat jedoch dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen für eine solche Option erfüllt waren oder nicht. Dies hat es damit begründet, dass die genannte Klausel so auszulegen sei, dass die Mieterin der Vermieterin auch dann Mehrwertsteuer auf den Mietzins zahlen müsse, wenn der Vermietungsumsatz nach dem Gesetz steuerfrei sein sollte.

2. Diese Auslegung ist rechtsfehlerhaft. Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH die Ermittlung des Inhalts und der Bedeutung von Individualvereinbarungen grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grundsätzlich nur darauf geprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH v. 19.4.2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 34 [37] = BGHReport 2002, 667 = MDR 2002, 1001, m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das OLG legt seiner Auslegung eine unzutreffende Auffassung der einschlägigen steuerlichen Vorschriften zu Grunde und gelangt auf diese Weise zu einem unvertretbaren Auslegungsergebnis.

Bei Auslegung einer Individualvereinbarung ist nach §§ 133, 157 BGB vom Wortlaut auszugehen (vgl. BGH v. 3.11.1993 - VIII ZR 106/93, BGHZ 124, 39 [44] = MDR 1994, 136). Nach dem Wortlaut der Vereinbarung aber schuldet die Mieterin neben der Nettomiete die jeweils gültige Mehrwertsteuer. Ist jedoch der Vermietungsumsatz, wie vom Berufungsgericht angenommen, steuerfrei, existiert insoweit keine "gültige Mehrwertsteuer". Ob ein Umsatz steuerpflichtig ist oder nicht, richtet sich allein nach dem Umsatzsteuergesetz. Die Parteien haben nicht die Möglichkeit, einen nach dem Gesetz steuerbaren, aber steuerfreien Umsatz durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen. Dies steht nicht zu ihrer Disposition. Eine gleichwohl getroffene Vereinbarung geht deswegen ins Leere, so dass sich die vom OLG geprüfte Frage eines Verstoßes gegen § 134 BGB nicht stellt.

Allerdings geht das OLG offenbar davon aus, die Vermieterin sei nach § 14 Abs. 3 UStG a.F. zur Zahlung von 16 % Mehrwertsteuer auf die Nettoentgelte gegenüber den Finanzbehörden verpflichtet, weil sie diese Steuer entsprechend § 6 Nr. 10 des Vertrages von der Mieterin erhebe. Dies ist schon deshalb unzutreffend, weil die genannte Klausel keine Rechnung nach § 14 Abs. 3 oder Abs. 2 UStG a.F. darstellt, so dass die genannten Vorschriften nicht zur Anwendung kommen. Vielmehr ist für eine Rechnungsstellung u.a. erforderlich, dass die Mehrwertsteuer in ihr betragsmäßig ausgewiesen wird (vgl. Wagner in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 14c UStG Rz. 20). Dies ist jedoch in § 6 Nr. 10 des Vertrages nicht geschehen.

Darüber hinaus verstieße die Meinung des OLG, die Mieterin habe der Vermieterin die Mehrwertsteuer zu ersetzen, welche diese allein im Fall einer Rechnungsstellung an das Finanzamt abführen müsse, gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung von Parteivereinbarungen. Denn der Mieterin stünde trotz Zahlung dieser Steuer ein Vorsteuerabzug nicht zu. Auch die Vermieterin bliebe wegen des Wortlauts des § 15 Abs. 2 UStG, nach dem steuerfreie Umsätze vorsteuerschädlich sind, vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen (vgl. EuGH Slg. 1989, 4227 Rz. 19, wonach das in der Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie vorgesehene Recht auf Vorsteuerabzug sich nicht auf eine Steuer erstreckt, die ausschließlich deshalb geschuldet wird, weil sie in der Rechnung ausgewiesen ist; Wagner in Sölch/Ringleb, Umsatzsteuer, § 14c UStG Rz. 50; Sontheimer, NJW 1997, 693 [697]; a.A. Stadie in Rau/Dürrichter/Flick/Geist, Umsatzsteuergesetz, 8. Aufl., § 14 Rz. 416, der den Vorsteuerabzug aus Billigkeitsgründen zulassen will). Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine Vereinbarung schließen wollten, die sie beide benachteiligte und nur den Fiskus begünstigte. Im Übrigen aber liegt auf der Hand, dass die Mietvertragsparteien, den vom Gesetzgeber bewusst herbeigeführten Ausschluss der Option zur Steuerpflicht nicht dadurch umgehen können, dass sie unrichtige Mehrwertsteuerrechnungen ausstellen.

Der Senat ist somit an die Auslegung des Berufungsgerichts nicht gebunden. Er kann jedoch die Auslegung nicht selbst vornehmen. Denkbar ist nämlich zum einen, dass die Auslegung ergeben wird, die Mieterin habe über die Nettozahlungen hinaus an die Vermieterin keine Leistungen mehr zu erbringen, da der Umsatz im Ganzen, also auch hinsichtlich der Stellplätze sowie der Neben- und Verwaltungskosten, eine einheitliche steuerfreie Vermietungsleistung darstellt, weshalb keine gesetzliche Mehrwertsteuer anfällt und diese somit auch nicht geschuldet wird. Die Mieterin hätte dann in der Vergangenheit, soweit sie die Mehrwertsteuer bezahlt hat, diese ohne Rechtsgrund geleistet. Zum anderen ist noch zu prüfen, ob Zahlungsansprüche der Vermieterin über die vereinbarten Nettoentgelte hinaus unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen (vgl. BGH Urt. v. 19.6.1990 - XI ZR 280/89, MDR 1990, 1002 = WM 1990, 1322 [1323]; Urt. v. 14.1.2000 - V ZR 416/97, UR 2000, 247 = MDR 2000, 634 = NJW-RR 2000, 1652; Urt. v. 28.2.2002 - I ZR 318/99, BGHReport 2002, 666 = MDR 2002, 935 = NJW 2002, 2312). Dabei wird es im Wesentlichen darauf ankommen, ob die Mietvertragsparteien, wie dies die Beklagten behaupten, die Höhe der Miete unter Berücksichtigung der (später fehlgeschlagenen) Option der Vermieterin zur Steuerpflicht und der damit verbundenen Steuervorteile (vgl. dazu Jatzek in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III A Rz. 176 ff.) ausgehandelt haben oder ob lediglich ein einseitiger Kalkulationsirrtum der Vermieterin vorliegt, dessen Folgen sie alleine zu tragen hat.

Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben und die Sache an das OLG zurückzuverweisen. Dabei wird das Berufungsgericht vorweg zu prüfen haben, ob die Option der Vermieterin zur Steuerpflicht nach den Übergangsvorschriften wirksam war. Sollte sich erweisen, dass die Option unwirksam war, wird den Beklagten im Rahmen der dann zu prüfenden ergänzenden Vertragsauslegung Gelegenheit zu geben sein, ggf. konkret vorzutragen, welche Vorstellungen die Vertragsparteien bei der Festlegung des Mietzinses hatten, insbes. auch welche finanziellen Nachteile die Vermieterin infolge der Steuerfreiheit des Vermietungsumsatzes im Vergleich zur Steuerpflicht bezüglich des Mietobjekts erlitten hat.

Fundstellen

BFH/NV Beilage 2005, 66

HFR 2005, 171

BGHR 2005, 8

EBE/BGH 2004, 1

NJW-RR 2004, 1452

EWiR 2005, 297

IBR 2004, 600

NZM 2004, 785

ZMR 2004, 812

ZfIR 2004, 926

KÖSDI 2005, 14462

MDR 2004, 1406

GuT 2004, 159

Info M 2005, 85

MietRB 2004, 345

NJW-Spezial 2004, 294

RdW 2004, 755

BFH/NV-Beilage 2005, 66

IWR 2004, 71

JWO-MietR 2004, 289

MK 2005, 80

SJ 2004, 39