Leitsatz (amtlich)

Der Veräußerer haftet im Rahmen der in einem Bauvertrag vorgesehenen subsidiären Haftung für Gewährleistungsansprüche nicht, wenn der Anspruch gegen Dritte aus alleinigem Verschulden des Erwerbers verjährt (im Anschluß an Senat NJW 1980, 282, 283).

 

Normenkette

BGB § 633

 

Verfahrensgang

OLG Zweibrücken (Urteil vom 28.09.1989; Aktenzeichen 6 U 5/89)

LG Zweibrücken (Urteil vom 20.12.1988; Aktenzeichen 2 O 125/87)

 

Tenor

Die Revision der Kläger gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 28. September 1989 wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten der Revision zu tragen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Die Kläger erwarben von dem Beklagten durch notariellen Vertrag vom 6. November 1984 ein Grundstück, auf dem der Beklagte ein darauf befindliches, schon weitgehend fertiggestelltes Haus schlüsselfertig herzurichten hatte. § 6 Abs. 4 des Vertrages enthält eine Haftungsfreizeichnung für den Grundbesitz. In § 12 des Vertrages ist u. a. die Gewährleistung bezüglich des Hauses geregelt. Es heißt dort u. a.:

„Der Verkäufer tritt hiermit alle ihm zustehenden Erfüllungs-, Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche, welche ihm gegenüber Bauhandwerker, Architekten, Lieferanten und sonstige, an der Bauausführung Beteiligte hinsichtlich des Vertragsobjektes zustehen, an die Käufer als Anteilsberechtigte zu gleichen Anteilen ab.

Der Verkäufer verpflichtet sich, den Käufern auf Verlangen jederzeit alle zur Geltendmachung derartiger Ansprüche erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen und Auskünfte zu erteilen und sie bei der Geltendmachung solcher Ansprüche nach besten Kräften zu unterstützen oder auf Verlangen der Käufer diese Ansprüche selbst unter Entlastung der Käufer geltend zu machen und durchzusetzen.

Sollte ein solcher Anspruch aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht durchsetzbar sein, so verpflichtet sich der Verkäufer, auf die Dauer von zwei Jahren, gerechnet ab dem Tage der Endübergabe, den Käufern gegenüber selbst Gewähr zu leisten im Rahmen der Verdingungsordnung für Bauleistungen.”

Am 29. Mai 1985 nahmen die Kläger das Haus ab. Mit Schreiben vom 26. August 1986 unterrichtete ihr früherer Anwalt den Beklagten über Baumängel und übte das nach seiner Meinung bestehende vertragliche Wahlrecht auf Gewährleistung gegenüber dem Beklagten aus. Der Beklagte antwortete, er habe dieses Schreiben an den Bauunternehmer weitergeleitet; weiteres veranlaßte er nicht. Als die Kläger gegen ihn ein Beweissicherungsverfahren einleiteten, beteiligte er sich nicht.

Mit ihrer im Februar 1987 erhobenen Klage haben die Kläger den Beklagten u. a. wegen Baumängeln auf Zahlung eines Vorschusses von 55.000 DM in Anspruch genommen. Der Beklagte hat in seiner Klageerwiderung in erster Linie auf seine derzeit fehlende Passivlegitimation hingewiesen und zugleich dem Bauunternehmer und dem Architekten den Streit verkündet. Die Kläger haben jedoch an dem ihrer Meinung nach bestehenden Wahlrecht, den Beklagten unmittelbar in Anspruch nehmen zu können, zunächst festgehalten. Erst im März 1988 haben sie ihn aufgefordert, Ansprüche gegen den Bauunternehmer und den Architekten geltend zu machen. Dies hat der Beklagte abgelehnt, nachdem sich sowohl der Bauunternehmer als auch der Architekt ihm gegenüber auf Verjährung berufen hatten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage auf Zahlung eines Vorschusses abgewiesen. Die Kläger begehren mit ihrer Revision, die der Beklagte zurückzuweisen bittet, die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils mit Ausnahme eines Teils der Zinsen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Kostenvorschuß mit folgender Begründung abgewiesen:

Der Beklagte habe in § 12 des Vertrages lediglich eine subsidiäre Gewährleistung übernommen, die erst eintreten sollte, wenn die den Klägern abgetretenen Ansprüche nicht durchsetzbar seien. Die vereinbarte Klausel stelle keine formularhafte Frei Zeichnung dar, sondern sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme individuell ausgehandelt und durchgesprochen. Sie halte auch einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB stand. Sie benachteilige die Kläger nicht unangemessen und sei zudem mit ihnen im einzelnen erörtert worden. Eine Haftung des Beklagten für Baumängel scheide aus, da die Kläger die im Vertrag abgetretenen Ansprüche nicht rechtzeitig geltend gemacht hätten. Der Beklagte habe keine Mitwirkungspflicht bei der Durchsetzung ihrer Ansprüche gegen Dritte verletzt. Vielmehr hätten die Kläger erstmals ein entsprechendes Verlangen auf Mitwirkung im März 1988 gestellt, nachdem die Ansprüche gegen Dritte bereits verjährt gewesen seien.

II.

Die gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Oberlandesgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Ein Anspruch auf Kostenvorschuß zur Mängelbeseitigung gegen den Beklagten steht den Klägern nicht zu.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats richten sich etwaige Ansprüche des Erwerbers aus Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht. Dabei ist ohne Bedeutung, ob das Bauwerk bei Vertragsschluß bereits fertiggestellt war und die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist allein, daß sich aus dem Inhalt der Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu (mangelfreier) Errichtung des Bauwerks ergibt (zuletzt Senatsurteil BGHZ 108, 164). Danach ist der von den Parteien geschlossene „Kaufvertrag” nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die Parteien haben auch im Vertrag die Gewährleistung des Beklagten nach VOB geregelt.

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht dem Haftungsausschluß in § 6 Abs. 4 des Vertrages keine Bedeutung beigemessen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind sich die Parteien darin einig, daß § 6 Abs. 4 des Vertrages von ihnen nicht gewollt war und lediglich durch ein Versehen des Notars nicht gestrichen worden ist. Zudem würden sich die Regelungen in § 6 und § 12 des Vertrages nicht ausschließen. § 6 Abs. 4 des Vertrages bezieht sich erkennbar auf die Gewährleistung für den Grundbesitz, während § 12 des Vertrages u. a. die Gewährleistung für das noch fertigzustellende Haus regelt. Eine derartige Trennung der Gewährleistung ist möglich und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (Senat BGHZ 100, 391, 394).

3. Das Berufungsgericht hat eine Unwirksamkeit der vertraglichen Regelungen nach dem AGB-Gesetz verneint. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

a) Entgegen der Annahme der Revision ist der Tatrichter nicht davon ausgegangen, der gesamte notarielle Vertrag beruhe schon nach seinem äußeren Erscheinungsbild auf einem vom Beklagten gestellten Formular. Dies ist weder den Feststellungen des Berufungsgerichtes zu entnehmen noch von den Parteien vorgetragen. Mithin hat eine Prüfung des Vertrages insgesamt nach den Vorschriften des AGB-Gesetzes auszuscheiden.

b) Auch § 12 des Vertrages unterliegt – mit Ausnahme der Gewährleistungsfrist des Beklagten – nicht der Kontrolle nach dem AGB-Gesetz. Den Feststellungen des Berufungsgerichtes sind insoweit keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, die Regelung enthalte für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen. Aus dem Inhalt der Regelung und aus dem Schriftbild der notariellen Urkunde folgt nichts Gegenteiliges. Das Schriftbild belegt vielmehr, daß die Regelung individuell in den Vertrag eingefügt worden ist. Diesem Ergebnis steht auch die Aussage des Zeugen R., des Bürovorstehers des beurkundenden Notars, nicht entgegen. Wenn danach ineinem weiteren Fall ein vergleichbarer Vertrag eines Dritten mit dem Beklagten als Veräußerer geschlossen werden sollte, so führt dies nicht zur Anwendbarkeit des AGB-Gesetzes.

Allerdings verstößt die Vereinbarung einer zweijährigen Gewährleistungsfrist gegen § 11 Nr. 10 f AGB-Gesetz. Denn die in § 12 des Vertrages enthaltene Verpflichtung des Beklagten, „selbst Gewähr zu leisten im Rahmen der Verdingungsordnung für Bauleistungen”, enthält eine „isolierte” Vereinbarung der Gewährleistungsregelung nach § 13 VOB/B, die sowohl in einem Formularvertrag als auch in einem einzelnen Erwerbsvertrag unwirksam ist, wenn sie – wie hier zugunsten der Revision zu unterstellen ist – auf eine vom Veräußerer gestellte Vertragsbedingung zurückgeht (Senat, Urteil vom 7. Mai 1987 – VII ZR 129/86 = NJW 1987, 2373, 2374). Die Gewährleistungsfrist des Beklagten beträgt daher hier nicht zwei, sondern gemäß § 638 BGB fünf Jahre. Dies ist jedoch im Ergebnis nicht entscheidungserheblich, da das Berufungsgericht die Klage nicht aus Gründen der Verjährung abgewiesen hat.

4. Die Auffassung des Berufungsgerichtes, § 12 des Vertrages halte einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB stand, ist frei von Rechtsirrtum. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die formularmäßige Freizeichnung des Veräußerers von seiner eigenen Gewährleistungspflicht gegenüber dem Erwerber von neu errichteten oder noch zu errichtenden Eigentumswohnungen und Häusern allenfalls bei gleichzeitiger Abtretung seiner Gewährleistungsansprüche gegen andere am Bau Beteiligte und auch dann nur insoweit möglich, als sich der Erwerber aus den abgetretenen Ansprüchen schadlos halten kann. Das Risiko, daß die Schadloshaltung fehl schlägt, trägt der Veräußerer; seine – aufschiebend bedingte – Gewährleistungshaftung lebt dann wieder auf (Senat, Urteil vom 22. Dezember 1988 – VII ZR 266/87 = LM BGB § 633 Nr. 74 = BauR 1989, 211 = ZfBR 1989, 99; BGHZ 92, 123, 126/7).

Eine derartige Freizeichnung haben die Parteien in § 12 des Vertrages vereinbart. Sie ist hinreichend klar, verständlich und bestimmt. Dies gilt auch für den Verjährungsbeginn der subsidiären Haftung des Beklagten. Nach dem Wortlaut der Regelung ist es zwar denkbar, daß vertragliche Ansprüche gegen am Bau Beteiligte noch bestehen, während die an die Abnahme anknüpfende subsidiäre Gewährleistung des Beklagten bereits verjährt ist. Der Senat hat jedoch im Wege der Auslegung nach § 157 BGB den Beginn der subsidiären Gewährleistungsfrist bis zu dem Zeitpunkt als aufschiebend bedingt angesehen, in dem feststeht, daß die Inanspruchnahme des Dritten fehlgeschlagen ist (Senat BGHZ 92, 123, 127; Urteil vom 4. Juni 1981 – VII ZR 212/80 = NJW 1981, 2343, 2344).

5. Die Auffassung des Berufungsgerichtes, der Beklagte hafte dennoch nicht, weil die Kläger es versäumt hätten, rechtzeitig den Architekten und/oder den Bauunternehmer in Anspruch zu nehmen, hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

Die subsidiäre Haftung des Veräußerers lebt nicht wieder auf, wenn die Inanspruchnahme eines Dritten aus Gründen scheitert, die der Erwerber selbst zu vertreten hat (vgl. Senat, Urteil vom 11. Oktober 1979 – VII ZR 272/77 = NJW 1980, 282, 283; MünchKomm/Kötz 2. Aufl. § 11 AGB-Gesetz Rdn. 92; Werner/Pastor, Der Bauprozeß 6. Aufl. Rdn. 1912; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 2. Aufl. § 11 Nr. 10 a Rdn. 27). Dies gilt auch für den Fall, in dem der Erwerber von vornherein und ohne stichhaltigen Grund davon absieht, entsprechend der Vereinbarung rechtzeitig Ansprüche gegen Dritte geltend zu machen. Entgegen der Auffassung der Revision hat der Senat in seiner Entscheidung (NJW 1980, 282, 283) dargelegt, die subsidiäre Haftung lebe wieder auf, wenn der Versuch, den Dritten in Anspruch zu nehmen,ohne Verschulden des Erwerbers mißlingt. Der Veräußerer haftet mithin dann nicht, wenn der Anspruch auf Gewährleistung gegen den Dritten aus alleinigem Verschulden des Erwerbers verjährt. Die Kläger ziehen selbst nicht in Zweifel, daß eine Inanspruchnahme des Bauunternehmers und/oder des Architekten im August 1986 wegen Baumängeln möglich war, diese Ansprüche aber 1988 verjährt waren.

Entgegen der Auffassung der Revision kann § 12 des Vertrages nicht entnommen werden, der Veräußerer hafte in jedem Fall, wenn Ansprüche wegen Baumängeln gegen Dritte nicht mehr durchgesetzt werden können. Sinn und Zweck der Vereinbarung einer subsidiären Haftung des Veräußerers in einem Bauvertrag ist es, den Erwerber anzuhalten, zunächst den in erster Linie Verantwortlichen in Anspruch zu nehmen. Versäumt der Erwerber dies schuldhaft, so nimmt er dem Veräußerer als seinem unmittelbaren Vertragspartner grundsätzlich die Möglichkeit, seinerseits Rückgriff zu nehmen, falls er erfolgreich in Anspruch genommen wird.

6. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats tritt eine subsidiäre Eigenhaftung des Veräußerers allerdings bereits dann ein, wenn dieser den Erwerber bei der Durchsetzung der Ansprüche nicht hinreichend unterstützt (Senat, Urteil vom 22. Dezember 1988 – VII ZR 266/87 = LM BGB § 633 Nr. 74 = BauR 1989, 211 = ZfBR 1989, 99; vom 5. April 1984 – VII ZR 21/83 = NJW 1984, 2094, 2095). Den Veräußerer trifft damit in jedem Fall eine Mitwirkungs- und Unterstützungspflicht.

Das Berufungsgericht hat dies hier jedoch mit im Ergebnis zutreffenden Erwägungen verneint.

a) Der frühere Anwalt der Kläger hatte den Beklagten mit Schreiben vom 26. August 1986 Baumängel mitgeteilt und erklärt, der Beklagte habe nach § 12 des Vertrages „auf Verlangen” Gewähr auf die Dauer von zwei Jahren zu leisten; von diesem vertraglichen Wahlrecht mache er namens der Kläger Gebrauch. Nach durchgeführtem Beweissicherungsverfahren forderte er den Beklagten mit Schreiben vom 12. Dezember 1986 auf, Vorschläge zur Mängelbeseitigung zu unterbreiten. Die Frage, ob der Beklagte nunmehr verpflichtet war, die Kläger zumindest auf die nursubsidiär bestehende Haftung hinzuweisen, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn der in der Klageerwiderung vom 15. April 1987 enthaltene Hinweis des Beklagten auf seine derzeit fehlende Passivlegitimation gab den Klägern keinen Anlaß, für eine sofortige Unterbrechung der Verjährung der jedenfalls gegenüber dem Architekten noch nicht verjährten Ansprüche Sorge zu tragen. Sie hielten aber im Prozeß zunächst an ihrer Auffassung fest, den Beklagten nach dem Vertrag unmittelbar in Anspruch nehmen zu können.

b) Der Beklagte hat seine Mitwirkungs- und Unterstützungspflicht auch im übrigen nicht verletzt. Die Regelung in § 12 des Vertrages, wonach eine derartige Pflicht von einem „Verlangen” der Erwerber abhängt, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn der Beklagte hatte sich damit bereit erklärt, die Kläger entweder durch Übersendung der erforderlichen Unterlagen oder dadurch zu unterstützen, daß er selbst die Ansprüche gegen die Dritten geltend macht. Damit hängt die konkrete Mitwirkungspflicht zunächst von der Entscheidung der Kläger ab, welchen Weg sie wählen.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes haben die Kläger den Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 15. März 1988 aufgefordert, ihre Ansprüche gegen Dritte geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag der Berufungserwiderung entnommen und ihn als unstreitig bezeichnet. Erstmals in der Revision tragen die Kläger vor, bereits den Schreiben ihres früheren Anwaltes vom 26. August und 12. Dezember 1986 an den Beklagten sei eine entsprechende Bitte um Mitwirkung zu entnehmen. Eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO haben die Kläger indes nicht beantragt. Schon aus diesem Grund ist es dem Senat verwehrt, dieser Verfahrensrüge nachzugehen (Senat, Urteil vom 15. Juni 1989 – VII ZR 14/88 = NJW 1989, 2753, 2754, insoweit in BGHZ 108, 65 nicht abgedruckt).

 

Unterschriften

L, T, H, H, W

 

Veröffentlichung

Veröffentlicht am 27.09.1990 durch Werner Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

 

Fundstellen

Haufe-Index 512630

BB 1991, 233

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