BGH Urteil vom 26.09.1996 - I ZR 194/95

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unterlassungsvertrag

Leitsatz (amtlich)

1. Zur Berechnung der Frist, innerhalb deren der Schuldner einen vor dem 1. August 1994 abgeschlossenen Unterlassungsvertrag fristlos kündigen kann, wenn die Sachbefugnis des Gläubigers durch das UWG-Änderungsgesetz vom 25. Juli 1994 entfallen ist.
2. Zur Auslegung einer Bedingung, durch die der Schuldner in der Unterwerfungserklärung die übernommenen Verpflichtungen vom "rechtlichen Bestand der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts" abhängig macht.

Normenkette

BGB § 158 Abs. 2, §§ 339, 242

Tatbestand

Die Klägerin vertreibt Computerbildschirme. Aufgrund einer Werbeanzeige in der Zeitschrift "P.", in der sie die Bildschirmgröße - ausgeschrieben und mit dem Zeichen " - in Zoll angegeben hatte, wurde sie von dem beklagten Verein im Jahre 1993 mit der Begründung abgemahnt, daß die Angabe in Zoll statt in Metern oder Zentimetern gegen §§ 1, 2 des Gesetzes über Einheiten im Meßwesen i.V. mit § 1 UWG sowie gegen § 3 UWG verstoße. Die Klägerin gab daraufhin am 6. Dezember 1993 folgende - vom Beklagten unmittelbar darauf angenommene - Erklärung ab:

Solange die entsprechende unsägliche Rechtsprechung des OLG Hamm rechtlichen Bestand hat, verpflichtet sich der Unterzeichner für das von ihm vertretene Unternehmen unter Verzicht auf eine Annahmeerklärung gegenüber dem (Beklagten),

1. es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Bildschirme, insbesondere Monitore und Sichtanzeigen, mit der Einheit 'Zoll' und/oder dem Kürzel '"' zu bewerben, ohne die gesetzliche Einheit in "m" hervorgehoben anzugeben;
2. für jeden Fall einer zukünftigen eintretenden Verletzung des Unterlassungsversprechens eine Vertragsstrafe von 10.000 DM an den (Beklagten) zu zahlen;
3. die Kostenpauschale von 171,35 DM bis zum 9. Dezember 1993 auszugleichen.

Da andere Unternehmen vom Beklagten ebenfalls abgemahnt worden waren und sich an die zuständigen Eichbehörden gewandt hatten, gab der Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaft Meß- und Eichwesen am 7. Dezember 1993 folgende - dem Beklagten am selben Tag bekanntgewordene - Erklärung ab:

Seit wenigen Monaten ist festzustellen, daß eine Vielzahl von Anbietern in der Computerbranche von einem Wettbewerbsverein, dem (Beklagten), wegen Verstoßes gegen das Gesetz über Einheiten im Meßwesen abgemahnt werden. Hintergrund dieser wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen ist die Tatsache, daß in der Computerbranche handelsüblich die Größe angebotener Bildschirme in der Maßeinheit 'Zoll' bzw. mit dem Kürzel '"' angegeben wird. Die vom (Beklagten) gerügte Branchenübung ist auf internationale Gepflogenheiten zurückzuführen und wurde daher von den für die Durchführung des Gesetzes über Einheiten im Meßwesen zuständigen Eichbehörden bislang nicht beanstandet.

Dies vorausgeschickt wird klargestellt, daß die ... angesprochenen Beanstandungen durch die zuständigen Eichbehörden der Länder zunächst bis zum 31.09.1994 nicht verfolgt werden. Damit wird den angesprochenen Wirtschaftskreisen die Möglichkeit eingeräumt, die notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um die Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes über Einheiten im Meßwesen ab dem 01.10.1994 sicherzustellen.

Nachdem die Klägerin hiervon Kenntnis erlangt hatte, wandte sie sich - ohne Erfolg - an den Beklagten mit der Aufforderung, auf die Rechte aus der Unterlassungserklärung vom 6. Dezember 1993 zu verzichten.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, in dem beanstandeten Verhalten liege kein Verstoß gegen das Eichgesetz. Jedenfalls sei die Werbung mit Zollangaben nicht wettbewerbswidrig. Ihre bereits im März 1994 erhobene Klage hat sie nach dem Inkrafttreten des UWG-Änderungsgesetzes zusätzlich darauf gestützt, daß dem Beklagten mangels einer entsprechenden Mitgliederstruktur die Klagebefugnis fehle.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, daß der Beklagte aus dem mit Schreiben vom 6. und 14. Dezember 1993 geschlossenen Unterlassungsvertrag keine Rechte herleiten kann;

hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, gegenüber der Klägerin zu erklären, auf die Rechte aus dem mit Schreiben vom 6. und 14. Dezember 1993 geschlossenen Unterlassungsvertrag zu verzichten.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Ansicht vertreten, daß die Werbung mit Zollangaben nach wie vor wettbewerbswidrig sei, zumal das in dem Schreiben des Vorsitzenden der Arbeitsgemeinschaft Meß- und Eichwesen erwähnte Moratorium inzwischen abgelaufen sei.

Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung auf die Zeit seit dem 1. August 1994 beschrankt und die Klage im übrigen abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin. Der Beklagte verfolgt mit seinem Rechtsmittel seinen Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Die Klägerin beantragt,

die Revision des Beklagten zurückzuweisen;

mit ihrer Anschlußrevision begehrt sie die mit der Klage beantragte uneingeschränkte Feststellung, daß der Beklagte aus dem Unterlassungsvertrag überhaupt keine Rechte herleiten kann.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlußrevision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, daß durch die am 1. August 1994 in Kraft getretene Änderung des § 13 Abs. 2 UWG die Geschäftsgrundlage der Unterlassungsverpflichtung entfallen sei. Da der Beklagte keine Angaben zu seinen Mitgliedern gemacht habe, sei davon auszugehen, daß ihm keine erhebliche Zahl an Mitgliedern angehöre, die wie die Klägerin im Bereich des Computerhandels tätig seien. Der Beklagte sei daher seit dem 1. August 1994 nicht mehr befugt, Wettbewerbsverstöße im Bereich des Computerhandels zu verfolgen. Zwar komme der Wegfall der Geschäftsgrundlage nur in Betracht, wenn es für die Schuldnerin schlechthin unzumutbar sei, am Vertrag festgehalten zu werden. Bei einer wettbewerbsrechtlichen Unterwerfung sei jedoch zu beachten, daß kein Austauschverhältnis mit wechselseitigen Leistungspflichten vorliege und der Grundlage der Vertragstreue daher etwas zurücktrete. Bei solchen einseitigen Unterwerfungserklärungen sei die Schwelle zur Unzumutbarkeit schneller überschritten als bei wechselseitigen Austauschverhältnissen. Der Abgemahnte werde gegen seinen Willen zum Abschluß eines Unterlassungsvertrages gedrängt; ihm werde eine strafbewehrte Unterwerfung ohne Verhandlungsspielraum aufoktroyiert, wenn er einen Prozeß vermeiden wolle. Vor diesem Hintergrund sei es für den Unterlassungsschuldner nicht mehr zumutbar, von einem nicht mehr klagebefugten Gläubiger am Unterlassungsvertrag festgehalten zu werden. Auf die Frage, ob das zum Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung gemachte Verhalten noch wettbewerbswidrig sei, könne nicht abgestellt werden; denn bei dem Unterlassungsvertrag stehe die Person des Gläubigers und dessen Klagebefugnis ebenso wie das untersagte Verhalten im Vordergrund. Durch den Wegfall der Verpflichtungen aus dem Unterlassungsvertrag werde auch der Gleichklang mit der Situation des Titelschuldners erzielt; dieser könne nämlich einer weiteren Vollstreckung aus dem Verbotstitel mit der Vollstreckungsabwehrklage begegnen. Auch die Drittwirkung der Unterwerfungserklärung führe zu keinem anderen Ergebnis. Der abmahnende Gläubiger sei nicht Sachwalter der Interessen anderer Unterlassungsgläubiger. Der Wegfall der Wiederholungsgefahr stelle lediglich einen tatsächlichen Reflex dar, weil sie als Ausfluß des tatsächlichen Verhaltenswillens unteilbar sei.

Soweit die Klägerin ihrer Unterwerfungserklärung auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Neufassung des § 13 Abs. 2 UWG keine Wirkung mehr beimessen wolle, sei ihr Feststellungsbegehren unbegründet. Die Klägerin habe sich in Kenntnis und unter dem Eindruck der Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm zur Wettbewerbswidrigkeit der Werbung mit Zollangaben bei Computer-Bildschirmen unterworfen. Nachträgliche Zweifel an der Richtigkeit dieser Entscheidung könnten es nicht rechtfertigen, sich von dem Unterlassungsvertrag zu lösen. Eine Verpflichtung des Beklagten auf das Moratorium der Arbeitsgemeinschaft Meß- und Eichwesen hinzuweisen, habe nicht bestanden; es sei Sache der Klägerin gewesen, sich vor Abgabe ihrer Erklärung über die Verfolgungspraxis der Behörden zu informieren. Schließlich sei auch durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs "PS-Werbung II" keine nachträgliche Veränderung der Rechtslage eingetreten, da der dort entschiedene Fall nicht vergleichbar sei mit der hier in Rede stehenden Werbung mit Zollangaben.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Prüfung im wesentlichen stand.

II.

Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klage insoweit als unbegründet abgewiesen, als die Klägerin auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten des UWG-Änderungsgesetzes am 1. August 1994 die Feststellung begehrt, daß der Beklagte aus dem Unterlassungsvertrag keine Rechte herleiten könne. Die Anschlußrevision, mit der die Klägerin ihren Antrag hinsichtlich des abgewiesenen Teils weiterverfolgt, hat keinen Erfolg.

Die Anschlußrevision stützt sich in erster Linie darauf, daß die Werbung mit Zollangaben nicht wettbewerbswidrig sei. Damit kann sie indessen kein Gehör finden. Denn der Unterlassungsvertrag schafft eine abstrakte Unterlassungsverpflichtung, die in ihrem Bestand nicht davon abhängig ist, daß das fragliche Verhalten auch mit Hilfe eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs unterbunden werden könnte. Gerade in Fällen, in denen die Rechtslage unklar ist, dient der Unterlassungsvertrag einer kostengünstigen Streitbeilegung; dem Wesen eines solchen Vertrages widerspräche es, wenn der Schuldner seine vertragliche Unterlassungspflicht jederzeit mit dem Argument ausräumen könnte, das nach dem Vertrag untersagte Verhalten sei in Wirklichkeit nicht wettbewerbswidrig.

Die Anschlußrevision stellt ferner darauf ab, der Beklagte habe es versäumt, die Klägerin von dem Moratorium der Verwaltungsbehörden zu unterrichten. Dieser Einwand ist schon deswegen nicht begründet, weil den Beklagten - worauf das Berufungsgericht mit Recht hingewiesen hat - keine entsprechende Aufklärungspflicht traf.

Schließlich beruft sich die Anschlußrevision ohne Erfolg auf die auflösende Bedingung, unter der die Klägerin die Unterwerfungserklärung abgegeben hat. Mit dieser Bedingung hat die Klägerin ihre Verpflichtung vom "rechtlichen Bestand" der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm zur Werbung mit Zollangaben abhängig gemacht; danach sollte die Unterwerfungserklärung entfallen, wenn das Oberlandesgericht seine Rechtsprechung zur Wettbewerbswidrigkeit von Zollangaben aufgibt oder der Bundesgerichtshof die Wettbewerbswidrigkeit solcher Angaben in der Werbung für Computer-Bildschirme verneint. Eine solche Bedingung ist - ungeachtet ihres (hier möglicherweise zu verneinenden) Einflusses auf die Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 1.4.1993 - I ZR 136/91, GRUR 1993, 677, 679 = WRP 1993, 480 - Bedingte Unterwerfung) - zwar grundsätzlich bürgerlich-rechtlich wirksam. Sie wirkt aber nur ex nunc, kann also im Falle der späteren Änderung der Rechtsprechung nicht zu einem Wegfall der Unterlassungsverpflichtung auch für die Vergangenheit führen (§ 158 Abs. 2, § 159 BGB). Daß die in der Unterwerfungserklärung angeführte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm durch die Entscheidung "PS-Werbung II" des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 14.10.1993 - I ZR 40/93, GRUR 1994, 220 = WRP 1994, 104) nicht obsolet geworden ist, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler dargelegt. Auf das Urteil "Zollangaben" des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 1995 (I ZR 36/94, GRUR 1995, 427 = WRP 1995, 495) sowie den Beschluß des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 1995 (WRP 1995, 502) kommt es nicht an; diese Entscheidungen sind erst zu einem Zeitpunkt ergangen, als der Unterlassungsvertrag bereits durch fristlose Kündigung aufgelöst war (dazu unten III. 3. und 4.a).

III.

Die Revision des Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet. Der Unterlassungsvertrag ist von der Klägerin durch Schriftsatz ihres Prozeßbevollmächtigten vom 18. August 1994 wirksam gekündigt worden, so daß der Beklagte aus diesem Vertrag für die Zeit seit dem 19. August 1994 keine Rechte mehr herleiten kann. Die vertraglichen Verpflichtungen der Klägerin sind dagegen nicht bereits durch die am 1. August 1994 erfolgte Änderung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG entfallen.

1.

Die Annahme des Berufungsgerichts, daß dem Beklagten seit dem Inkrafttreten des UWG-Änderungsgesetzes vom 25. Juli 1994 (BGBl. I S. 1738) mangels einer erheblichen Zahl von auf dem hier einschlägigen Markt tätigen Mitgliedern die Befugnis fehle, den dem Unterlassungsvertrag zugrundeliegenden gesetzlichen Anspruch - falls er bestehen sollte - geltend zu machen, greift die Revision nicht an. Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen insofern auch keinen Rechtsfehler erkennen.

Fehlt dem Beklagten die Klagebefugnis, so steht gleichzeitig fest, daß ihm wegen der beanstandeten Werbung ein gesetzlicher Unterlassungsanspruch nicht mehr zur Seite steht. Infolge der Doppelnatur der Verbandsklagebefugnis als Prozeßführungsrecht und als materielle Anspruchsvoraussetzung fehlt einem Verband, der nach dem Inkrafttreten des UWG-Änderungsgesetzes nicht (mehr) über die notwendige Zahl von Mitgliedern verfügt, für die Verfolgung eines Wettbewerbsverstoßes nicht nur die Prozeßführungs-, sondern auch die Sachbefugnis (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 11.7.1996 - I ZR 79/94, GRUR 1996, 804, 805 = WRP 1996, 1034 - Preisrätselgewinnauslobung III). Das Berufungsgericht konnte unter diesen Umständen offenlassen, ob das fragliche Verhalten der Klägerin geeignet war, den Wettbewerb wesentlich zu beeinträchtigen.

2.

Der Umstand, daß der Beklagte einen aufgrund des beanstandeten Verhaltens in Betracht kommenden gesetzlichen Unterlassungsanspruch wegen Wegfalls der Sachbefugnis nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n. F. nicht mehr verfolgen könnte, läßt es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) grundsätzlich gerechtfertigt erscheinen, daß die Klägerin sich von der vertraglichen Unterlassungs- und Zahlungsverpflichtung lösen kann. Ihr ist ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen, das allerdings nur für die Zukunft wirkt.

a)

Das UWG-Änderungsgesetz von 1994 enthält keine Regelung darüber, ob derjenige, dessen gesetzlicher Unterlassungsanspruch durch die Änderung des § 13 Abs. 2 UWG entfallen ist, in Zukunft weiterhin aus bestehenden Unterwerfungsverträgen vorzugehen berechtigt ist. Die Frage nach den Auswirkungen dieser Änderung auf bestehende Altverträge, die der Senat bislang ausdrücklich offengelassen hat (BGH, Urt. v. 18.10.1995 - I ZR 4/94, GRUR 1996, 292, 293 re. Sp. oben = WRP 1996, 194 - Aknemittel), bestimmt sich daher nach den allgemeinen von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über eine im Ausnahmefall mögliche Lösung der vertraglichen Bindung. Dabei geht es - entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung - nicht um eine Rückwirkung der Gesetzesänderung; denn eine Veränderung der vertraglichen Verpflichtungen, die zwischen den Parteien vor dem 1. August 1994 galten, steht nicht in Rede (vgl. dazu BGH GRUR 1996, 292, 293 - Aknemittel).

b)

Ein Unterwerfungsvertrag kann wie jedes andere Dauerschuldverhältnis grundsätzlich auch ohne eine entsprechende vertragliche Vereinbarung aus wichtigem Grunde gekündigt werden (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Einl. UWG Rdn. 296; Großkomm/Köhler, vor § 13 UWG Rdn. B 89; Petersen, GRUR 1978, 156, 157 f.; Völp, GRUR 1984, 486, 490). Voraussetzung für eine solche außerordentliche Kündigung ist, daß dem Schuldner die weitere Erfüllung des Vertrages unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (st. Rspr.; BGHZ 41, 104, 108; BGH, Urt. v. 10.5.1984 - I ZR 94/82, GRUR 1984, 754, 756 - Gesamtdarstellung rheumatischer Krankheiten; Urt. v. 2.2.1989 - IX ZR 182/87, NJW 1989, 1482, 1483; Urt. v. 2.5.1991 I ZR 184/89, GRUR 1992, 112, 114 - pulp-wash).

An das Vorliegen eines Kündigungsgrundes sind dabei nicht notwendig die strengen Anforderungen zu stellen, die für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gelten. Die Kündigung aus wichtigem Grund und der Wegfall der Geschäftsgrundlage haben zwar ihre Grundlage übereinstimmend in den Treuepflichten der Vertragsparteien zueinander; sie setzen jeweils voraus, daß einem Vertragspartner die (weitere) Erfüllung der vertraglichen Pflichten nicht zugemutet werden kann. Dennoch unterscheiden sich beide Institute im Anwendungsbereich und im Zumutbarkeitsmaßstab. Die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses stellt - anders als eine Berufung auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage - ein vertragsimmanentes Mittel zur Auflösung der Vertragsbeziehung dar; denn es geht um die Ausübung des in jedem auf längere Zeit geschlossenen Vertrag angelegten, im Kern nicht abdingbaren Kündigungsrechts, das sich im allgemeinen nur auf Gründe stützen kann, die im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (vgl. BGH, Urt. v. 27.3.1991 - IV ZR 130/90, NJW 1991, 1828, 1829; Urt. v. 29.11.1995 - XII ZR 230/94, NJW 1996, 714; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 241 Rdn. 9). Das Kündigungsrecht trägt damit auch dem Umstand Rechnung, daß sich bei einem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis im Laufe der Zeit unvorhergesehene Umstände einstellen können, die die Parteien - wären sie ihnen bekannt gewesen - bei Vertragsschluß berücksichtigt hätten. Der Grundsatz, daß geschlossene Verträge einzuhalten sind, wird hierdurch nicht unmittelbar berührt.

Dagegen begründet die Auflösung eines Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage eine außerhalb des Vertrages liegende, von vornherein auf besondere Ausnahmefälle beschränkte rechtliche Möglichkeit, sich von den vertraglich übernommenen Verpflichtungen zu lösen. Die Auflösung (oder Anpassung) eines Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage muß zur Vermeidung untragbarer, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbarer Folgen unabweislich erscheinen (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1990 - I ZR 233/88, GRUR 1990, 1005, 1007 - Salome I; Urt. v. 18.1.1996 - I ZR 65/94, GRUR 1996, 763, 764 - Salome II; Urt. v. 4.7.1996 - I ZR 101/94 - Klimbim, Umdr. S. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vgl. zum Verhältnis zwischen Wegfall der Geschäftsgrundlage und Kündigung aus wichtigem Grund Soergel/Teichmann aaO. § 242 Rdn. 270; Haarmann, Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Dauerrechtsverhältnissen, 1979, S. 127 ff.).

c)

Der Wegfall des dem vertraglich vereinbarten Verbot zugrunde liegenden gesetzlichen Unterlassungsanspruchs bildet einen wichtigen Grund, der die Kündigung des Unterlassungsvertrages wegen Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung rechtfertigt.

aa)

Der nachträgliche Wegfall der Sachbefugnis durch das UWG-Änderungsgesetz ist grundsätzlich ein - der Sphäre des Gläubigers zuzurechnender - Umstand, den die Parteien des Unterlassungsvertrages bei Vertragsschluß berücksichtigt hätten, wenn er ihnen bekannt gewesen wäre. Ein wegen eines Wettbewerbsverstoßes abgemahnter Gewerbetreibender verfolgt mit der Unterwerfungserklärung den Zweck, die drohende gerichtliche Durchsetzung des gesetzlichen Unterlassungsanspruchs zu vermeiden. Dabei kann der durch die Annahme der Erklärung zustandekommende Unterlassungsvertrag den Charakter eines Vergleichs (§ 779 BGB) haben, wenn der Schuldner zwar auf dem Standpunkt steht, sich nicht wettbewerbswidrig verhalten zu haben, gleichwohl eine - kostenintensive - gerichtliche Klärung dieser Streitfrage scheut. Daß dem Abmahnenden bei Bejahung eines Wettbewerbsverstoßes ein Unterlassungsanspruch zusteht, steht dagegen zwischen den Parteien des Unterlassungsvertrags im allgemeinen außer Streit.

bb)

Für die Frage der Zumutbarkeit ist ferner zu berücksichtigen, daß der Gläubiger - im Streitfall der beklagte Verband - kein schützenswertes Interesse an der Vertragsfortsetzung, insbesondere an der Erfüllung des Vertragsstrafeversprechens, hat. Mit dem UWG-Änderungsgesetz wollte der Gesetzgeber die Verfolgung von Bagatellverstößen durch Wettbewerbsvereine unterbinden (vgl. Amtl. Begründung des Entwurfs eines UWG-Änderungsgesetzes, BT-Drucks. 12/7345 S. 4, 5 f., 10 ff. u. 14). Diesem Ziel dienen sowohl die neu eingeführte Spürbarkeitsschwelle als auch das Erfordernis, daß ein Verband nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu seinen Mitgliedern eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden zählen muß, die auf demselben Markt (wie der Verletzer) tätig sind. Denn sowohl die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen, die für das Wettbewerbsgeschehen insgesamt oder für einzelne Mitbewerber allenfalls eine marginale Bedeutung haben, als auch das Tätigwerden von Wettbewerbsvereinen in Fällen, in denen Mitgliederinteressen nicht in nennenswertem Umfang berührt werden, hat der Gesetzgeber als einen Mißstand angesehen, den er bekämpfen wollte. Diesem mit der UWG-Novelle 1994 verfolgten Zweck würde es zuwiderlaufen, wenn den Wettbewerbsvereinen die Möglichkeit eingeräumt wäre, mit Hilfe von bestehenden Unterlassungsverträgen Bagatellverstöße oder Verstöße, die jedenfalls die Interessen ihrer Mitglieder nicht nennenswert berühren, in großem Umfang weiterzuverfolgen.

cc)

Daß die Vertragsfortsetzung für den Schuldner der Altunterwerfung in Fällen der genannten Art unzumutbar erscheint, gründet sich ferner - worauf das Berufungsgericht ebenfalls mit Recht hinweist - darauf, daß im Falle des Vorliegens eines Unterlassungstitels die Möglichkeit besteht, die Zwangsvollstreckung aus diesem Titel im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO für unzulässig erklären zu lassen.

Für die Frage, ob die nach einem Wettbewerbsverstoß abgegebene strafbewehrte Unterlassungserklärung ausreicht, um die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen, wird mit Recht auf die Parallele zum gerichtlichen Unterlassungstitel verwiesen, den der Gläubiger erstreiten kann, wenn sich der Schuldner nicht unterwirft. Denn die Unterwerfung dient der außergerichtlichen Streiterledigung und soll dem Gläubiger ein Mittel an die Hand geben, das dem Vollstreckungstitel zwar nicht gleichsteht, als Sanktionsmittel aber vergleichbare Wirkungen hat (vgl. BGHZ 130, 288, 294 - Kurze Verjährungsfrist; ferner Teplitzky, WRP 1996, 171 ff. und WRP 1996, 1004, 1006). Daraus folgt, daß der Gläubiger an der Fortsetzung des Unterlassungsvertrages dann kein schützenswertes Interesse haben kann, wenn ein entsprechender Unterlassungstitel mit der Vollstreckungsabwehrklage aus der Welt geschafft werden könnte. Dies ist aber der Fall, wenn das UWG-Änderungsgesetz die Sachbefugnis eines Vollstreckungsgläubigers hat entfallen lassen.

Ohne Erfolg verweist die Revision demgegenüber auf die Ansicht, daß eine nachträgliche Gesetzesänderung die Vollstreckungsabwehrklage nicht begründen könne (vgl. etwa MünchKomm/K. Schmidt, ZPO, § 767 Rdn. 70). Anders als der auf eine einmalige Leistung, etwa auf Zahlung eines bestimmten Betrages, gerichtete Titel wirkt ein Titel auf wiederkehrende Leistungen, namentlich ein Unterlassungstitel, in die Zukunft und kann in dieser Wirkung von einer späteren Gesetzesänderung betroffen sein. Mit Recht wird daher angenommen, daß die Vollstreckung aus einem Unterlassungstitel für unzulässig erklärt werden kann, wenn das dem Titel zugrundeliegende Verbot durch eine Gesetzesänderung weggefallen ist (BGHZ 70, 151, 157; BGH, Urt. v. 15.4.1977 - IV ZR 125/76, FamRZ 1977, 461, 462; Schuschke, Achtes Buch der ZPO, Band I, § 767 Rdn. 22; Völp aaO. S. 488). Entsprechendes muß gelten, wenn durch die Änderung zwar nicht das Verbot, aber die Sachbefugnis eines bestimmten Gläubigers entfällt (KG GRUR 1995, 149; Engler, NJW 1995, 2185, 2186; Melullis, Festschrift für Piper, 1996, S. 375, 377; Ulrich, WRP 1995, 86, 87 f.; anders für den Fall des fehlenden Mitgliederbestandes KG GRUR 1995, 150). Entgegen der Auffassung der Revision ist damit keine Rückwirkung der Gesetzesänderung verbunden; denn die Vollstreckung aus dem bestehenden Titel kann lediglich für die Zeit ab der Gesetzesänderung für unzulässig erklärt werden (vgl Münzberg, WRP 1990, 425 f.).

dd)

Die Revision wendet weiter ohne Erfolg ein, es könne für den Schuldner nicht unzumutbar sein, ein Verhalten zu unterlassen, das nach wie vor als wettbewerbswidrig anzusehen sei. Dieser Einwand, der auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum gegen die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ins Feld geführt wird (OLG Saarbrücken NJWE-WettbR 1996, 184, 185; Teplitzky, WRP 1995, 275, 276 f.; Köhler in Köhler/Piper, vor § 13 UWG Rdn. 166; Melullis aaO. S. 381 f.; vgl. auch Rieble, GRUR 1995, 252, 259), ist jedenfalls für die Frage einer Kündigung des Unterlassungsvertrags aus wichtigem Grund nicht begründet.

Das Interesse des Schuldners an einer Auflösung des Vertrages hat zwar in den Fällen noch mehr Gewicht, in denen das der Unterwerfung zugrundeliegende Verbot vom Gesetzgeber vollständig aufgehoben worden ist. So wäre es im Blick auf die (zulässigen) Werbemöglichkeiten seiner Mitbewerber für einen Kaufmann unzumutbar, an einem - vor dem 1. August 1994 begründeten - vertraglichen Verbot der Werbung mit mengenmäßigen Beschränkungen oder an einem Verbot der Eigenpreisgegenüberstellung (§ 6 d und § 6 e UWG a.F.) festgehalten zu werden (vgl. für den Fall der Änderung der Rechtsprechung BGH, Urt. v. 21.4.1983 - I ZR 201/80, GRUR 1983, 602, 603 = WRP 1983, 609 - Vertragsstraferückzahlung). Den Änderungen des § 13 Abs. 2 UWG durch das UWG-Änderungsgesetz liegt indessen die Vorstellung zugrunde, das gesetzgeberische Ziel, der gewerblichen Wirtschaft verlorene Freiräume durch Deregulierung wiederzuverschaffen, könne bereits dadurch erreicht werden, daß der als mißbräuchlich angesehenen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen ein Riegel vorgeschoben werde (Amtl. Begründung aaO. S. 4 u. 10 f.). Dabei ging der Gesetzgeber davon aus, daß Verstöße, die allenfalls eine marginale Wirkung auf das Wettbewerbsgeschehen haben, häufig nur von Wettbewerbsvereinen, deren Mitglieder durch die fragliche Werbung nicht nennenswert berührt wurden, und von Mitbewerbern verfolgt wurden, die zu den Inanspruchgenommenen in keinem konkreten Wettbewerbsverhältnis standen. Durch die Einschränkung der Sachbefugnis dieser Anspruchsberechtigten wollte der Gesetzgeber eine gewisse Liberalisierung erreichen, ohne die Rechte des unmittelbar betroffenen Wettbewerbers beschneiden zu müssen. Stünde dem Schuldner eines entsprechenden Unterlassungsvertrages nicht die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund offen, käme ihm der durch die Gesetzesänderung - faktisch - geschaffene Freiraum nicht zugute. Er wäre insofern gegenüber seinen lediglich dem Gesetz unterworfenen Mitbewerbern benachteiligt.

ee)

Auch der von der Revision und im Schrifttum (vgl. Teplitzky, WRP 1995, 275, 276 f.; Rieble, GRUR 1995, 252, 259; Melullis aaO. S. 383; Köhler in Köhler/Piper aaO.) angeführte Gesichtspunkt der Drittwirkung von Unterwerfungserklärungen läßt die Vertragsfortsetzung nicht zumutbar erscheinen.

Sieht man von der allein auf die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm abstellenden Bedingung ab, war allerdings die von der Klägerin im Dezember 1993 abgegebene Unterwerfungserklärung - nach den damaligen Maßstäben zu urteilen - grundsätzlich geeignet, auch im Verhältnis zu anderen Berechtigten die Wiederholungsgefahr entfallen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.1982 - I ZR 121/80, GRUR 1983, 186 f. = WRP 1983, 264 - Wiederholte Unterwerfung I).

Maßgeblich hierfür waren allein die Umstände des Einzelfalls; insbesondere war zum damaligen Zeitpunkt zu fragen, ob die Erklärung geeignet erschien, den Versprechenden ernsthaft von Wiederholungen abzuhalten. Auf die Zukunft bezogen bedarf es hierbei immer einer Prognose: Ist zum Beispiel zu erwarten, daß ein Wettbewerber, dem gegenüber sich der Verletzer unterworfen hat, alsbald sein Geschäft einstellt oder daß ein Wettbewerbsverein kaum über die Mittel verfügen wird, seine Tätigkeit über längere Zeit aufrechtzuerhalten, so läßt die Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr in der Regel nicht entfallen. Bestehen aber - bezogen auf den Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung - keine derartigen Zweifel, entfällt die Wiederholungsgefahr, auch wenn sich die Prognose später als unrichtig erweisen sollte. Um einen solchen (seltenen) Fall, in dem sich die getroffene Prognoseentscheidung nicht bestätigt, handelt es sich, wenn ein Unterlassungsvertrag im Hinblick auf den gesetzlich geregelten Wegfall der Sachbefugnis des Gläubigers gekündigt wird. Denjenigen Wettbewerbern und anderen Berechtigten, deren Unterlassungsansprüche infolge der Unterwerfung erloschen waren, kann nunmehr entweder ein vorbeugender Unterlassungsanspruch oder - im Falle einer erneuten Verletzungshandlung - ein auf eine neue Wiederholungsgefahr gegründeter Anspruch zustehen (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 8 Rdn. 67). Allein der Umstand, daß sie im Blick auf die vorher abgegebene Altunterwerfung selbst keine Unterwerfung oder keinen Titel erlangen konnten und jetzt neu vorgehen müssen, rechtfertigt es unter Zumutbarkeitsgesichtspunkten nicht, dem Schuldner die Kündigungsmöglichkeit zu versagen.

d)

Im Streitfall hat die Klägerin den Unterlassungsvertrag gekündigt. Mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 18. August 1994 (GA I 177) - beim Landgericht am selben Tag eingegangen und dem Beklagtenvertreter am Tage darauf in der mündlichen Verhandlung ausgehändigt (GA I 181) - hat sie sich auf den Standpunkt gestellt, daß "die Unwirksamkeit des seinerzeit geschlossenen Unterlassungsvertrages ... nunmehr auch unter (dem) Gesichtspunkt" der entfallenen Klagebefugnis festzustellen sei. Hierin ist eine aus wichtigem Grund erfolgte fristlose Kündigung des Unterwerfungsvertrags zu sehen. Denn die Klägerin macht damit deutlich, daß sie ihr Begehren, sich von dem Unterlassungsvertrag zu lösen, jedenfalls auch auf den Wegfall der Klagebefugnis stützt.

e)

Die Kündigung ist auch rechtzeitig erfolgt. Die Kündigung des Unterlassungsvertrags aus wichtigem Grund kann wirksam nur in angemessener, gesetzlich nicht festgelegter Frist erfolgen. Die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist nicht anwendbar. Es ist allgemein anerkannt, daß es sich bei dieser starren Ausschlußfrist um eine Sonderregelung für Dienstverträge handelt, die sich nicht auf andere Vertragsverhältnisse übertragen läßt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 25.2.1977 - I ZR 67/75, GRUR 1977, 551, 554 - Textdichteranmeldung; Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 81/79, GRUR 1982, 41, 43 - Musikverleger III; Urt. v. 27.1.1982 - VIII ZR 295/80, NJW 1982, 2432, 2433; Urt. v. 3.7.1986 - I ZR 171/84, NJW 1987, 57 f.; Urt. v. 14.12.1989 - I ZR 56/88, GRUR 1990, 443, 446 - Musikverleger IV; BGHZ 122, 211, 235). Im Falle der Altunterwerfung wird die Frist, innerhalb deren die Kündigung erfolgen muß, unter Berücksichtigung der bei Fallgestaltungen dieser Art vorliegenden Besonderheiten grundsätzlich großzügig, d.h. in Monaten zu bemessen sein. Denn im Betrieb des Schuldners muß zunächst ermittelt werden, in welchem Umfang in der Vergangenheit Unterwerfungserklärungen abgegeben worden sind; sodann ist eine sorgfältige rechtliche Prüfung erforderlich, ob der fragliche Unterlassungsvertrag mit Erfolg gekündigt werden kann.

Weiter ist zu beachten, daß diese Frist erst von dem Zeitpunkt an zu laufen beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte von den Tatsachen Kenntnis erlangt, aus denen sich der Kündigungsgrund ergibt. Möchte er sich mit Blick auf das Fehlen einer wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs von dem Unterlassungsvertrag lösen, werden die maßgeblichen Umstände im allgemeinen offen zutageliegen; die Verneinung der Wesentlichkeit kann sich aber unter Umständen erst aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung erschließen. In den Fällen, in denen sich die Frage nach der Mitgliederstruktur des Verbandes stellt, muß der Schuldner erst einmal die notwendigen Einzelheiten und gegebenenfalls auch gerichtlichen Entscheidungen kennen, bevor von ihm eine Kündigung des Vertrages erwartet werden kann.

Schließlich muß bei der Bestimmung des Fristbeginns berücksichtigt werden, daß in der Vergangenheit auch in Fachkreisen Unklarheit darüber herrschte, welche Auswirkungen die Gesetzesänderung auf den Bestand der Altunterwerfungen hat, insbesondere ob sie zu einer automatischen Auflösung geführt hat oder eine besondere Gestaltungserklärung erforderlich ist. Es wäre unbillig, würde man dem Schuldner vorhalten, daß seit dem Inkrafttreten des UWG-Änderungsgesetzes hinreichend Gelegenheit zur Kündigung des Unterwerfungsvertrags bestanden hätte. Die Notwendigkeit einer solchen Gestaltungserklärung ist im Schrifttum erst im Laufe des Jahres 1995 erörtert worden, während die Rechtsprechung der Instanzgerichte überwiegend die Auffassung vertrat, die Verpflichtungen seien mit dem Inkrafttreten des UWG-Änderungsgesetzes von selbst weggefallen. Dies bedeutet, daß - vorausgesetzt, der Kündigungsberechtigte hat im übrigen Kenntnis von den maßgebenden Umständen - der Lauf der Frist nicht vor der Veröffentlichung dieser Entscheidung in der Fachpresse beginnen kann. In Fällen, in denen der Schuldner keinen Anlaß hat, von einer unzureichenden Mitgliederstruktur des Verbandes auszugehen, läuft zunächst überhaupt keine Frist.

f)

Der von der Klägerin mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten erklärten Kündigung kann allerdings nur eine gestaltende (den Vertrag auflösende) Wirkung ex nunc zukommen. Die vom Berufungsgericht ausgesprochene Unwirksamkeit des Vertrages für die Zeit ab dem 1. August 1994 kann damit also nicht vollständig begründet werden.

3. Das angefochtene Urteil könnte gleichwohl in vollem Umfang, also auch hinsichtlich des Wegfalls der Berechtigung aus dem Unterlassungsvertrag für die Zeit vom 1. bis 18. August 1994, Bestand haben, wenn - wie vom Berufungsgericht im Einklang mit einem Teil der Rechtsprechung und des Schrifttums (vgl. KG GRUR 1995, 144; LG Frankfurt WRP 1995, 67; LG München I WRP 1996, 810, 811; Wiebe, WRP 1995, 75, 80 ff.; Ulrich, WRP 1995, 86 f.; so wohl auch Engler, NJW 1995, 2185, 2188 f.; Baumbach/Hefermehl aaO. § 13 UWG Rdn. 33c) angenommen - durch die Gesetzesänderung ein Wegfall der Geschäftsgrundlage eingetreten wäre und die durch die Unterwerfung begründeten Verpflichtungen der Klägerin damit ohne weitere Gestaltungserklärung von selbst entfallen wären. Dies ist indessen nicht der Fall.

Wie bereits dargelegt, sind an den Wegfall der Geschäftsgrundlage deutlich strengere Anforderungen zu stellen als an die außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses. Ob diese Anforderungen im Streitfall erfüllt sind, bedarf indessen keiner Entscheidung. Denn auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage kann bei einem Dauerschuldverhältnis nach allgemeiner Auffassung lediglich ein außerordentliches Kündigungsrecht begründen; kommt eine Anpassung nicht in Betracht und wird die für die Auflösung des Vertragsverhältnisses notwendige Gestaltungserklärung nicht abgegeben, besteht das Vertragsverhältnis mit den dort begründeten Rechten und Pflichten in der Regel fort (vgl. BGHZ 101, 143, 150; BGH, Urt. v. 22.1.1993 - V ZR 165/91, NJW 1993, 1641, 1642).

Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Wiebe, WRP 1995, 75, 84) kann auf das Erfordernis der Kündigung trotz der Einseitigkeit der in Rede stehenden Verpflichtung nicht verzichtet werden. Die rechtsgestaltende Erklärung der Kündigung dient der Rechtssicherheit. Ihre Notwendigkeit für eine Auflösung des Vertrages wird außerhalb des Wettbewerbsrechts in der Rechtsprechung nicht mehr in Frage gestellt und auch im Schrifttum ganz überwiegend bejaht (vgl. Soergel/Teichmann aaO. § 242 Rdn. 270; Palandt/Heinrichs, BGB, 55. Aufl., § 242 Rdn. 132; Staudinger/J. Schmidt, BGB (1995), § 242 Rdn. 950 u. 1392 f.; Haarmann aaO. S. 103 ff. u. 135 f.; a.A. MünchKomm/Roth, BGB, 3. Aufl., § 242 Rdn. 552a, vgl. aber auch Rdn. 583). Allein der Gesichtspunkt, daß es einfacher und praktikabler erscheint, die Ansprüche aus Altunterwerfungen mit der Gesetzesänderung ipso iure entfallen zu lassen, rechtfertigt es nicht, einen bestehenden Vertrag ohne gestaltende Erklärung als hinfällig zu betrachten. Eine derartige Ausnahmeregel müßte Geltung auch für andere Fallkonstellationen beanspruchen, in denen der zugrundeliegende gesetzliche Unterlassungsanspruch durch eine Veränderung der tatsächlichen Umstände erlischt - beispielsweise durch eine möglicherweise nur vorübergehende Veränderung von Zahl und Zusammensetzung der Mitglieder des Verbandes, der Gläubiger der Unterlassungsverpflichtung war. Das Erfordernis der Kündigungserklärung dient vor allem in den Fällen der Rechtssicherheit, in denen unklar ist, ob die tatsächlichen Umstände eine Lösung vom Unterlassungsvertrag erlauben. Aufgrund der Kündigung hat der Gläubiger die Möglichkeit, eine Klärung herbeizuführen, bevor es zu weiteren Verstößen kommt. Schließlich sind die Interessen anderer Unterlassungsgläubiger zu bedenken, deren Ansprüche durch die Unterwerfungserklärung erloschen sind. Das Erfordernis der Kündigung bedeutet, daß sich der Schuldner entscheiden muß, ob er an dem Unterlassungsvertrag festhalten möchte oder nicht. Spricht er die Kündigung aus, macht er damit deutlich, daß nunmehr die Gefahr eines erneuten Wettbewerbsverstoßes besteht; ein unmittelbar betroffener Wettbewerber oder ein Verband, dessen Klagebefugnis außer Frage steht, kann daraus gegebenenfalls einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch herleiten (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 8 Rdn. 67). Daraus ergibt sich weiter, daß es sich im Einzelfall für den Schuldner auch als vorteilhaft erweisen kann, an dem bestehenden Unterlassungsvertrag festzuhalten, wenn andernfalls die Gefahr einer Inanspruchnahme durch Dritte bestünde.

4.

Der von der Revisionse

Fundstellen

Haufe-Index 1456516

BGHZ, 331

NJW 1997, 1706

GRUR 1997, 386

ZIP 1997, 336

MDR 1997, 570