BGH VIII ZR 66/04
 

Entscheidungsstichwort (Thema)

Stromversorgung. Energielieferungsvertrag. Konkludenter Vertragsschluss. Netzbetreiber. Letztverbraucher. Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten. Stromentnahme. Realofferte. Konkludente Annahme durch Stromentnahme. Stromlieferungsvertrag mit einem Dritten. Kenntnis des Abnehmers. Fortsetzung der Stromlieferung. Geschäftsführung ohne Auftrag. Fremdgeschäftsführerwille. Aufwendungsersatzanspruch. Allgemeiner Tarif. Stromlieferung auf eigene Rechnung des Netzbetreibers. Anzeigepflicht. Schadenersatzpflicht

 

Leitsatz (amtlich)

Ein konkludenter Abschluss eines Energielieferungsvertrages durch Entnahme des von dem Netzbetreiber zur Verfügung gestellten Stroms kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Abnehmer einen Stromlieferungsvertrag mit einem Dritten geschlossen hat und weder weiß noch wissen muss, dass der Dritte ihn nicht mehr mit Energie beliefert.

Der zur Versorgung von Letztverbrauchern nach § 10 EnWG verpflichtete Netzbetreiber hat in diesem Fall Anspruch auf Vergütung des entnommenen Stroms nach seinem Allgemeinen Tarif unter dem Gesichtspunkt der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag.

Er ist nach § 681 S. 1 BGB verpflichtet, dem Abnehmer die Aufnahme der Stromlieferung für eigene Rechnung anzuzeigen, sobald dies tunlich ist; verletzt er diese Anzeigepflicht, hat er dem Abnehmer den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen.

 

Normenkette

AVBEltV § 2 Abs. 2; BGB §§ 670, 677, 681 S. 1, § 683 S. 1

 

Verfahrensgang

OLG Celle (Urteil vom 26.02.2004; Aktenzeichen 20 U 46/03)

LG Lüneburg

 

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des OLG Celle v. 26.2.2004 wird zurückgewiesen.Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das ein Stromleitungsnetz in H. betreibt; ihr obliegt die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern gem. § 10 EnWG. Die Beklagte unterhält in einem von ihr geführten Seniorenzentrum in H. eine Abnahmestelle für Strom. Sie wurde zunächst auf Grund eines langjährigen Elektrizitätsversorgungsvertrags von der Klägerin über deren Netz mit Strom versorgt. Nachdem die Beklagte diesen Vertrag gekündigt hatte, schloss sie mit Wirkung ab 30.3.2000 einen Energielieferungsvertrag mit der Firma E. AG (im folgenden: E.). Zu diesem Zweck schloss die E. mit der Klägerin eine "Kooperationsvereinbarung zur Versorgung mit elektrischer Energie". Auf dieser Grundlage erfolgte die Stromlieferung an die Beklagte im Rahmen der sog. Beistellung; die Klägerin verkaufte der E. Strom und stellte diesen der Beklagten als Endkundin für Rechnung der E. über ihr Versorgungsnetz an der Abnahmestelle zur Verfügung.

Mit Schreiben v. 12.11.2001, das der E. am 14.11.2001 zuging, kündigte die Klägerin die Kooperationsvereinbarung wegen Zahlungsverzugs der E. fristlos. Die Beklagte, die hiervon zunächst keine Kenntnis hatte, bezog weiterhin Strom aus dem Netz der Klägerin. Am 28.11.2001 unterrichtete die Klägerin die Beklagte telefonisch über die Kündigung der mit der E. geschlossenen Kooperationsvereinbarung sowie darüber, dass nunmehr sie die Beklagte mit Strom beliefere, und kündigte die Übersendung eines eigenen Vertragsangebots an. Die Beklagte erhielt auf Nachfrage bei der E. von einem Mitarbeiter die Auskunft, dass die Klägerin mit der E. noch in Vertragsverhandlungen stehe - was nicht zutraf - und ihr Energieversorger weiterhin die E. sei. Die Klägerin übersandte der Beklagten am 12.12.2001 ein Vertragsangebot, das gegenüber ihrem Allgemeinen Stromtarif einen günstigeren Arbeitspreis enthielt, und am 13.12.2001 eine "Vertragsbestätigung", die auf die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität (AVBEltV) verweist und in der unter der Bezeichnung "Anfangswert" der 13.11.2001 angegeben ist. Die Beklagte wies mit Schreiben v. 19.12.2001 die Auftragsbestätigung v. 13.12.2001 zurück und erklärte, ihr Energieversorger sei weiterhin die E. In der Folgezeit versuchte die Beklagte vergeblich, von der E. Aufklärung darüber zu erlangen, ob der von ihr bezogene Strom noch von der E. geliefert werde.

Am 28.3.2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. eröffnet. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die E. auf Grund einer - nicht widerrufenen - Einzugsermächtigung Abschlagszahlungen i.H.v. jeweils 1.834,57 DM beziehungsweise 938 EUR vom Konto der Beklagten abgebucht, und zwar für die Monate November 2001 (Abbuchung v. 12.10.2001), Dezember 2001 (28.11.2001) und Januar bis März 2002 (21.12.2001, 28.12.2001 und 27.2.2002), insgesamt mithin 4.690 EUR. Die Beklagte kündigte mit Schreiben v. 18.4.2002 den mit der E. geschlossenen Energielieferungsvertrag fristlos. Das Vertragsangebot der Klägerin v. 13.12.2001 nahm sie am 4.7.2002 rückwirkend zum 1.4.2002 an.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung i.H.v. 6.272,30 EUR nebst Zinsen für Stromlieferungen im Zeitraum v. 13.11.2001 bis zum 31.3.2002 nach ihrem Allgemeinen Tarif verlangt. Das LG hat der Klage hinsichtlich Ansprüchen der Klägerin wegen Stromlieferungen seit dem 1.12.2001i.H.v. 5.553,51 EUR nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das OLG hat auf die gegen die klageabweisende Entscheidung gerichtete Berufung der Klägerin der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Berufung der Beklagten, die sich gegen ihre Verurteilung richtet, zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

 

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein vertraglicher Anspruch auf Bezahlung des Stroms zu, den sie der Beklagten nach der Kündigung der mit der E. geschlossenen Kooperationsvereinbarung bis zum 31.3.2002 geliefert habe. Die Parteien hätten für diesen Zeitraum einen Stromlieferungsvertrag durch sozialtypisches Verhalten (Stromentnahme) geschlossen. Die Klägerin habe der Beklagten den Strom nach Kündigung der Kooperationsvereinbarung nicht mehr für Rechnung der E. im Rahmen der "Beistellung" zur Verfügung gestellt, sondern der Beklagten mit der Lieferung von Strom im Rahmen der Notversorgung nach § 10 Abs. 1 EnWG ein Angebot zum Abschluss eines Liefervertrages in Form einer Realofferte gemacht. Dem Zugang dieses Angebots stehe nicht entgegen, dass für die Beklagte - zumindest im Vorfeld der zwischen den Mitarbeitern der Parteien geführten Telefongespräche - die Bedeutung der Stromlieferung als Realofferte nicht erkennbar gewesen sei. Der Begriff des Zugangs sei räumlich zu verstehen; er setze nicht die richtige inhaltliche Bewertung als Willenserklärung (Angebot) voraus.

Die Beklagte habe die Realofferte der Klägerin durch die Inanspruchnahme beziehungsweise den Verbrauch des von dieser gelieferten Stroms angenommen. Zwar habe sie zunächst kein auf die Annahme gerichtetes Erklärungsbewusstsein gehabt und hätte dies auch nicht haben müssen; auch könne auf das Vorliegen eines Erklärungsbewusstseins grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden habe. Dieser allgemeine Grundsatz gelte jedoch, unter Berücksichtigung des Urteils des BGH v. 10.10.1991 (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 = MDR 1992, 84), nicht für Realofferten und deren Annahme im Bereich der Massenleistungen der modernen Daseinsvorsorge. Es genüge, wenn in diesen Fällen der Kunde wisse, dass er eine entgeltliche Leistung in Anspruch nehme, die er zu bezahlen habe, wobei es nicht darauf ankomme, ob der Kunde Kenntnis davon habe oder haben könne, wer sein "neuer" Vertragspartner sei. Der Kunde werde in seinen Interessen ausreichend dadurch geschützt, dass das Versorgungsunternehmen die vertragliche Nebenpflicht treffe, den Kunden unverzüglich darüber zu informieren, wer nunmehr Stromlieferant sei; eine Verletzung dieser Aufklärungspflicht könne Ansprüche auf Schadensersatz auslösen.

Ein solcher Schadensersatzanspruch stehe der Beklagten ggü. der Klägerin nicht zu. Die Klägerin sei ihrer Verpflichtung am 28.11.2001 in ausreichendem Maße nachgekommen, indem sie die Verwaltungszentrale der Beklagten in H. über die erfolgte Kündigung und darüber, dass nunmehr sie die Beklagte mit Strom beliefere, unterrichtet habe. Zwar sei die Mitteilung der Klägerin nicht unverzüglich erfolgt; diese Pflichtverletzung sei jedoch für einen Schaden der Beklagten nicht ursächlich geworden, da nicht ersichtlich sei, dass eine frühere Mitteilung die Beklagte tatsächlich veranlasst hätte, die Einzugsermächtigung zu widerrufen oder das Stromgeld ggf. zu hinterlegen. Denn die Beklagte habe es der E. bis zum 27.2.2002 ermöglicht, Abbuchungen vorzunehmen; Konsequenzen in Form der fristlosen Kündigung des Vertrags habe sie erst im April 2002 gezogen. Vor diesem Hintergrund sei festzustellen, dass eine frühere Information der Beklagten bereits Mitte November nichts an dem eingetretenen Schaden geändert hätte.

II.

Die Revision der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist. Zwar kann dem Berufungsgericht nicht dahin gefolgt werden, dass der Klägerin für den gesamten Zeitraum v. 13.11.2001 bis zum 31.3.2002 ein vertraglicher Anspruch auf das begehrte Lieferentgelt zusteht; ein vertraglicher Anspruch ist erst für die Zeit ab 28.11.2001 begründet. Da sich eine Forderung der Klägerin auf Vergütung für den v. 13.11.2001 bis 28.11.2001 von der Beklagten entnommenen Strom jedoch aus dem Gesichtspunkt der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ergibt (§§ 683 S. 1, 677, 670 BGB) und das Berufungsgericht zu Recht den der gesamten Klageforderung gegenüber geltend gemachten Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Verletzung einer der Klägerin obliegenden Informationspflicht verneint hat, stellt sich die Entscheidung im Ergebnis in vollem Umfang als richtig dar (vgl. § 561 ZPO).

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht schon unmittelbar im Anschluss an die Kündigung des zwischen der Klägerin und der E. geschlossenen Kooperationsvertrags konkludent ein Energielieferungsvertrag durch Bereitstellung von Strom seitens der Klägerin und dessen Entnahme durch die Beklagte zustande gekommen.

a) Insoweit nicht zu beanstanden ist die tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, der nach dem 14.11.2001 - dem Tag des Zugangs der Kündigungserklärung bei der E. - an die Beklagte gelieferte Strom stamme von der Klägerin. Insb. hat es entgegen der Auffassung der Revision nicht unter Verstoß gegen § 286 ZPO übersehen, dass die Beklagte dieses Vorbringen der Klägerin bestritten hat. Dies folgt bereits daraus, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Klägerin, es habe sich um "ihren Strom" gehandelt, im Tatbestand des angefochtenen Urteils als streitiges Parteivorbringen wiedergegeben hat. In den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht hierzu aus, dass die Klägerin der Beklagten den Strom nach Kündigung der Kooperationsvereinbarung nicht mehr im Rahmen der "Beistellung" für Rechnung der E. zur Verfügung gestellt, sondern der Beklagten den Strom im Rahmen der Notversorgung nach § 10 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) geliefert habe. Damit hat das Berufungsgericht aus dem - insoweit unstreitigen - Vorbringen der Klägerin, dass sie auf Grund der Kooperationsvereinbarung zunächst Strom für Rechnung ihres Vertragspartners E. im Wege der sog. Beistellung als Netzbetreiberin bereitgestellt hat, sie diese Vereinbarung gekündigt hat, die Beklagte aber weiterhin unverändert dem Netz Strom entnommen hat, den Schluss gezogen, dass die Klägerin im Anschluss an die Kündigung nunmehr ihren Strom der Beklagten für eigene Rechnung zur Verfügung stellte.

Da die Revision demgegenüber keinen Sachvortrag aufzuzeigen vermag, aus welchen sonstigen Quellen außer dem Netz der Klägerin - die schon zuvor bis zur Kündigung seitens der Beklagten die Stromlieferung vorgenommen hatte - der verbrauchte Strom herrühren soll, ist diese Schlussfolgerung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dass die Beklagte seit der Beendigung der Belieferung durch die E. von einem dritten Unternehmen mit Strom beliefert worden ist, hat sie weder vorgetragen noch ist dies ersichtlich.

b) Für das Zustandekommen eines Stromlieferungsvertrages zwischen den Parteien fehlte es jedoch - auch auf der Grundlage der Lehre vom Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten - an den für einen Vertragsschluss erforderlichen Willenserklärungen, solange die Beklagte keine Kenntnis von der Kündigung der Kooperationsvereinbarung hatte und nicht wusste, dass die Klägerin sie für eigene Rechnung belieferte.

aa) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 17.3.2004 - VIII ZR 95/03, BGHReport 2004, 998 = NJW-RR 2004, 928, unter II 2a; v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, BGHReport 2003, 914 = NJW 2003, 3131 = WM 2003, 1730, unter II 1a, m.w.N.) ist grundsätzlich in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sog. Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da sie in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht. Dieser Rechtsgrundsatz, an den § 2 Abs. 2 AVBEltV anknüpft, berücksichtigt die normierende Kraft der Verkehrssitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistungen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumißt (BGH, Urt. v. 16.12.1964 - VIII ZR 51/63, NJW 1965, 387, unter II 2a; v. 25.9.1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [399] = MDR 1986, 131). Aus der Sicht des Kunden stellt sich typischerweise die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemäßen Entnahmevorrichtungen des Energieversorgungsunternehmens nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBEltV § 2 Rz. 92). Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet - auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen - die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBEltV § 2 Rz. 92 Rz. 93 f.), weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt (Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 28 Rz. 39 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Bd., 3. Aufl., § 8, 2).

bb) Die vorgenannten Grundsätze gelten jedoch nicht uneingeschränkt, wenn das Versorgungsunternehmen oder der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Stromliefervereinbarung geschlossen hat. Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluss fehlen, wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, auf Grund dessen die Energielieferungen erbracht werden (BGH, Urt. v. 17.3.2004 - VIII ZR 95/03, BGHReport 2004, 998 = NJW-RR 2004, 928, unter II 2a). Nichts anderes gilt in dem hier zu entscheidenden Fall, dass der Abnehmer einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Energieversorger geschlossen hat und nicht weiß, dass dieser ihn nicht (mehr) beliefert (de Wyl/Essig/Holtmeier in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 10 Rz. 202 f., 208).

(1) Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, ist eine Frage der Auslegung (BGH v. 7.11.2001 - VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129 [134] = BGHReport 2002, 91 = CR 2002, 213). Dabei hat im Falle der Divergenz eine - dem Erklärenden zurechenbare - objektive Bedeutung des Verhaltens aus der Sicht des Erklärungsgegners Vorrang vor dem subjektiven Willen des Erklärenden (vgl. für den Fall fehlenden Erklärungsbewusstseins BGH v. 7.6.1984 - IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324 [329 ff.] = MDR 1984, 838; v. 2.11.1989 - IX ZR 197/88, BGHZ 109, 171 = MDR 1990, 335; v. 2.11.1989 - IX ZR 197/88, BGHZ 109, 171 [177] = MDR 1990, 335). Es mag sein, dass die Klägerin der Beklagten mit der weiteren Stromlieferung nach Kündigung des Beistellungsvertrages ggü. der E. ein eigenes Angebot auf Abschluss eines Energielieferungsvertrages unterbreiten wollte. Dies war jedoch für einen Stromkunden in der Situation der Beklagten nicht zu erkennen. Die Beklagte hatte einen Stromlieferungsvertrag mit der E. geschlossen, der aus ihrer Sicht fortbestand und ungestört erfüllt wurde. Es bestand für sie - auch bei Anlegung eines objektiven Maßstabs - keine Veranlassung, die fortdauernde Stromlieferung anders denn als Erfüllung des Vertrages mit der E. zu verstehen. Dass darin nunmehr ein eigenes Vertragsangebot der Klägerin liegen sollte, war nicht ersichtlich. Deshalb fehlte es an einem entsprechenden objektiven Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin, solange die Beklagte von keiner Seite darüber informiert worden war, dass der Beistellungsvertrag zwischen der Klägerin und der E. gekündigt worden war und die Klägerin nunmehr eine eigene Leistung ggü. der Beklagten erbrachte.

Ebenso wenig durfte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt die Entnahme von Strom durch die Beklagte, die dabei kein Erklärungsbewusstsein hatte, als Annahme eines von ihr abgegebenen Angebotes verstehen. Sie wusste, dass sie die Beklagte nicht von der Kündigung des Beistellungsvertrags mit der E. und darüber unterrichtet hatte, dass sie nunmehr selbst Vertragspartnerin der Beklagten werden wollte. Sie konnte auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass eine entsprechende Information der Beklagten durch die E. erfolgt war. Das Verhalten der Beklagten hatte deshalb aus der Sicht der Klägerin - sozialtypisch - nicht den Inhalt, dass die Beklagte die Stromlieferung als entgeltliche Leistung der Klägerin in Anspruch nehmen und damit einen - weiteren - Energielieferungsvertrag schließen wollte.

Dem Verhalten der Parteien kam danach wegen des bestehenden und beiden bekannten Stromlieferungsvertrags der Beklagten mit der E. auch und gerade mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht ein auf Abschluss eines neuen Stromlieferungsvertrages gerichteter Erklärungswert zu. Ein Vertragsschluss scheitert deshalb daran, dass entsprechende Willenserklärungen (aus der maßgeblichen objektiven Sicht des jeweiligen Empfängers) nicht abgegeben worden sind; auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage des - vorrangig das Risiko der Übermittlung und des Verlustes einer abgegebenen Willenserklärung regelnden - Zugangs (Einsele in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 130 Rz. 16, 32) der Erklärungen kommt es insoweit nicht an.

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich eine andere Bewertung auch nicht aus der Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH v. 10.10.1991 (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 = MDR 1992, 84) herleiten. Danach ist bei einem Übergang der Abwasserbeseitigung von einer Gemeinde auf einen Zweckverband Vertragspartner des Benutzers der Abwasserbeseitigungsanlage grundsätzlich derjenige, der die Anlage betreibt, auch wenn der Benutzer von dem Wechsel des Betreibers keine Kenntnis erlangt hat. Bei einer solchen Fallgestaltung ist für den Benutzer eindeutig, dass die Abwasserbeseitigung nur von dem jeweiligen Betreiber der Anlage vorgenommen werden kann; dessen konkrete Person ist für ihn im Regelfall belanglos. Denn auch bei einem Wechsel des Anlagenbetreibers ist er nicht der Gefahr ausgesetzt, von verschiedenen Betreibern mit Ansprüchen konfrontiert zu werden, weil der Übergang im Verhältnis zwischen dem neuen und dem alten Anlagenbetreiber nur einvernehmlich erfolgen kann. Unter Berücksichtigung der Verkehrssitte schließt der Benutzer deshalb grundsätzlich einen Nutzungsvertrag mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber als "dem, den es angeht".

Kommen dagegen - wie hier - als Lieferanten und Vertragspartner auch andere Personen als der jeweilige Netzbetreiber in Betracht mit der Folge, dass unter ihnen Konkurrenz besteht, gewinnt die Identität des Lieferanten und Vertragspartners für den Abnehmer entscheidende Bedeutung. Er hat ein Interesse daran, zum einen seinen Vertragspartner unter den verschiedenen Anbietern auszuwählen und zum andern das Entstehen gleichzeitiger vertraglicher Bindungen an verschiedene Lieferanten zu verhindern. Der Strombezug als solcher kann deshalb in diesem Fall nicht als Erklärung des Inhalts gewertet werden, der Abnehmer wolle in jedem Fall (auch) mit dem tatsächlichen Stromlieferanten kontrahieren, solange er nicht weiß und nicht wissen muss, dass sein ausdrücklich gewählter Vertragspartner die Lieferung eingestellt hat.

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen für die Zeit nach dem 28.11.2001, dem Zeitpunkt, zu dem die Beklagte über die Kündigung des Beistellungsvertrages und die Belieferung durch die Klägerin informiert worden ist, einen vertraglichen Zahlungsanspruch der Klägerin ggü. der Beklagten angenommen. Von diesem Zeitpunkt an musste die Beklagte die weitere Stromlieferung als eigenes Vertragsangebot der Klägerin werten und zugleich davon ausgehen, dass diese die fortdauernde Abnahme nach der Verkehrssitte als konkludente Annahme ihres Angebots verstand (de Wyl/Essig/Holtmeier in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 10 Rz. 205, 208), mit der Folge, dass ein Energielieferungsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. Die ausdrückliche Zurückweisung der von der Klägerin übersandten Vertragsbestätigung v. 13.12.2001 durch die Beklagte am 19.12.2001 ändert daran nichts, weil sich die Beklagte damit in Widerspruch zu ihrem tatsächlichen Verhalten, dem weiteren Strombezug, setzte (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 2 AVBEltV Rz. 49). Dass sie trotz des entgegenstehenden Hinweises der Klägerin fälschlicherweise weiterhin die E. für ihre Lieferantin hielt, war ihr eigenes Risiko, das einen Vertragsschluss der Parteien nicht hinderte.

Die Höhe des vertraglichen Anspruchs der Klägerin für die Zeit zwischen dem 28.11.2001 und dem 31.3.2002 bestimmt sich nach ihrem nach Maßgabe der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden und der Bundestarifordnung Elektrizität angebotenen Allgemeinen Tarif. Dass die Klageforderung danach insgesamt und somit auch für den Vertragszeitraum zutreffend berechnet ist, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

3. Für die Zeit zwischen der Kündigung des Beistellungsvertrags mit der E. durch die Klägerin und der Information der Beklagten darüber am 28.11.2001 ergibt sich auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts ein Anspruch der Klägerin auf Vergütung der Stromlieferung an die Beklagte nach ihrem Allgemeinen Tarif aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB.

a) Die Klägerin hat mit der ununterbrochenen Fortsetzung der Stromlieferung objektiv ein Geschäft für die Beklagte geführt (§ 677 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (zuletzt BGH, Urt. v. 21.10.2003 - X ZR 66/01, BGHReport 2004, 175 = MDR 2004, 386 = NJW-RR 2004, 81 = WM 2004, 1397, unter III 2a aa, m.w.N.) kann eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch vorliegen, wenn der Geschäftsführer ein Geschäft nicht nur als eigenes, sondern auch als fremdes führt, d.h. in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang ist zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften zu unterscheiden. Bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- oder Interessenkreis eingreifen, wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die sowohl objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, dass das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugute kommt (BGH, Urt. v. 21.10.2003 - X ZR 66/01, BGHReport 2004, 175 = MDR 2004, 386 = NJW-RR 2004, 81 = WM 2004, 1397, unter III 2a aa; Urt. v. 23.9.1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72 = WM 1999, 2411, unter II 2a, jeweils m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Objektiv war es Sache der Beklagten, sich nach Kündigung des Beistellungsvertrages der Klägerin mit der E. und der daraus folgenden Unmöglichkeit ihrer weiteren Belieferung durch die E. um einen anderen Energielieferanten zu kümmern. Dazu war sie nicht zuletzt deshalb gehalten, weil sie ihrerseits ggü. den Nutzern des von ihr betriebenen Seniorenzentrums zur Bereitstellung von Strom verpflichtet war. Indem die Klägerin davon abgesehen hat, die Stromzufuhr nach Kündigung des Beistellungsvertrages bis zu einem ausdrücklichen Lieferantrag der Beklagten zu unterbrechen, und die Beklagte fortgesetzt mit Energie bedient hat, hat sie deshalb objektiv nicht nur ihre eigenen Lieferinteressen, sondern jedenfalls auch - mit Rücksicht auf ihre Anschluss- und Versorgungspflicht nach § 10 EnWG - das Versorgungsinteresse der Beklagten wahrgenommen (BGH, Beschl. v. 27.5.1998 - XII ZR 114/96, NZM 1998, 713). Ein entsprechender Fremdgeschäftsführungswille ist daher zu vermuten; Umstände, durch die diese Vermutung widerlegt werden könnte, sind nicht erkennbar.

Der Fremdgeschäftsführung steht nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise irrig davon ausging, es komme durch die Inanspruchnahme der von ihr weiterhin zur Verfügung gestellten Energie unmittelbar ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten zustande. Denn der Umstand, dass sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat oder für verpflichtet hält, hindert nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 4.11.2004 - III ZR 172/03, BGHReport 2005, 99 = GmbHR 2005, 53 = ZIP 2004, 2324, unter II 3b; Urt. v. 30.9.1993 - VII ZR 178/91, MDR 1993, 1206 = NJW 1993, 3196 = WM 1994, 74, unter II 2a; Urt. v. 7.1.1971 - VII ZR 9/70, NJW 1971, 609, unter III 2a; BGHZ 37, 258 [262 f.]) einen Rückgriff auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht.

b) Für die Geschäftsbesorgung durch die Klägerin fehlte es an einem Auftrag oder einer sonstigen Berechtigung. Eine solche ergibt sich insb. nicht aus § 10 EnWG. Nach dieser Vorschrift ist die Klägerin zwar verpflichtet, in dem Gemeindegebiet, in dem die Beklagte ansässig ist, jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen. § 10 EnWG normiert jedoch keine Pflicht zum Leistungsaustausch schlechthin ohne vorher durch Vereinbarung geschaffene vertragliche Grundlage, sondern lediglich einen Kontrahierungszwang (Danner in Danner/Theobald, Energierecht, § 10 EnWG Rz. 23, 35). Die Vorschrift macht den Abschluss individueller Versorgungsverträge durch übereinstimmende Willenserklärungen nicht entbehrlich, sondern verpflichtet den Netzbetreiber lediglich dazu, das Angebot des Letztverbrauchers auf Abschluss eines Anschluss- und Versorgungsvertrags zu den allgemeinen Bedingungen und Tarifen anzunehmen (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 2 AVBEltV Rz. 11; Eckert/Tegethoff in Tegethoff/Büdenbender/Klinger, § 2 AVBEltV/AVBGasV Rz. 3; Büdenbender, EnWG, § 10 Rz. 92). Ein solcher Antrag der Beklagten hat, wie ausgeführt, nicht vorgelegen.

c) Die Übernahme der Geschäftsführung durch die Klägerin entsprach dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten (§ 683 S. 1 BGB), weil diese als Betreiberin eines Seniorenzentrums zur Versorgung ihrer Nutzer mit Strom verpflichtet, also auf die ununterbrochene Energielieferung angewiesen war. Der geäußerte Wille der Beklagten widerspricht dieser Bewertung nicht. Sie hat zwar durch ihr Schreiben v. 19.12.2001 die Vertragsbestätigung der Klägerin v. 13.12.2001 zurückgewiesen und mitgeteilt, ihr Energieversorger sei weiterhin die E.. Damit hat sie jedoch nur vertragliche Beziehungen zur Klägerin abgelehnt; dass sie auch mit einer Notversorgung durch die Klägerin im Falle der Einstellung der Energielieferung durch die E. nicht einverstanden war, ergibt sich daraus nicht, zumal die Beklagte von April 2002 an erneut einen Liefervertrag mit der Klägerin geschlossen hat.

d) Die Klägerin hat demnach gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB Anspruch auf Ersatz derjenigen Aufwendungen, die sie nach den Umständen für erforderlich halten durfte. Erfolgt die auftraglose Besorgung eines fremden Geschäfts - wie hier - im Rahmen des Berufs oder des Gewerbes des Geschäftsführers, so umfasst der Aufwendungsersatzanspruch die übliche Vergütung (BGH v. 21.10.1999 - III ZR 319/98, BGHZ 143, 9 [16] = MDR 2000, 76; BGHZ 65, 384 [390]; Urt. v. 30.9.1993 - VII ZR 178/91, MDR 1993, 1206 = NJW 1993, 3196 = WM 1994, 74, unter II 2a; Urt. v. 7.3.1989 - XI ZR 25/88, NJW-RR 1989, 970, unter II 2d; Urt. v. 7.1.1971 - VII ZR 9/70, NJW 1971, 609, unter III 2a; Seiler in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 683 Rz. 24 f.; Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 683 Rz. 7). Dabei handelt es sich um den von der Klägerin nach Maßgabe der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden und der Bundestarifordnung Elektrizität angebotenen Allgemeinen Tarif.

4. Die Klägerin hat demnach für ihre Stromlieferungen in der Zeit zwischen dem 13.11.2001 und dem 31.3.2002 insgesamt Anspruch auf Vergütung in der vom Berufungsgericht tarifgemäß zuerkannten Höhe von 6.272,30 EUR. Diesem Anspruch kann die Beklagte die Zahlungen, die sie auf Grund der erteilten Einzugsermächtigung an die E. erbracht hat, nicht entgegenhalten. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen auf Erstattung dieser Beträge gerichteten Schadensersatzanspruch der Beklagten ggü. der Klägerin verneint. Ein solcher ergibt sich insb. nicht aus der Verletzung von Anzeige- und Informationspflichten der Klägerin.

a) Allerdings war die Klägerin nach § 681 S. 1 BGB verpflichtet, ihre Fremdgeschäftsführung, das heißt die Aufnahme der Stromlieferung für eigene Rechnung, der Beklagten anzuzeigen, sobald dies tunlich war. Eine solche Anzeige ist am 28.11.2001 erfolgt, als die Klägerin der Beklagten telefonisch mitteilte, dass sie die mit der E. geschlossene Kooperationsvereinbarung gekündigt habe und nunmehr selbst die Beklagte mit Strom beliefere. Diese Information war ausreichend; insb. bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision nicht zusätzlich eines ausdrücklichen Hinweises, dass die Stromlieferung auch nicht über andere Lieferanten durch die E. erfolge. Dass dies ausgeschlossen war, ergab sich bereits aus der Mitteilung der Klägerin, dass nunmehr sie den Strom (unmittelbar) liefere. Hinsichtlich der Abbuchungen ab dem 28.11.2001 für die Monate Dezember 2001 bis März 2002 scheidet deshalb ein Schadensersatzanspruch der Beklagten mangels Pflichtverletzung der Klägerin aus.

b) Ob die Klägerin der Beklagten die Übernahme der Fremdgeschäftsführung nach § 681 S. 1 BGB bereits vor dem 28.11.2001 hätte anzeigen können und müssen, kann offen bleiben. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass das Unterlassen einer früheren Anzeige nicht ursächlich dafür war, dass die Beklagte weitere Abbuchungen durch die E. zugelassen und dadurch einen Schaden erlitten hat. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, dass eine frühere Mitteilung die Beklagte tatsächlich veranlasst hätte, die Einzugsermächtigung zu widerrufen oder das Stromgeld gegebenenfalls zu hinterlegen. Denn die Beklagte habe es der E. bis zum 27.2.2002 ermöglicht, Abbuchungen vorzunehmen; Konsequenzen in Form der fristlosen Kündigung des Vertrags habe sie erst im April 2002 gezogen. Vor diesem Hintergrund sei festzustellen, dass eine frühere Information der Beklagten bereits Mitte November nichts an dem eingetretenen Schaden geändert hätte. Diese Erwägungen lassen Rechtsfehler nicht erkennen.

 

Fundstellen

Haufe-Index 1325012

DB 2005, 1273

BGHR 2005, 618

NJW-RR 2005, 639

NZM 2005, 356

WM 2005, 1089

ZMR 2005, 345

RdE 2005, 140

MietRB 2005, 120

GK/Bay 2005, 489

N&R 2005, 67

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