BGH Urteil vom 26.01.2005 - VIII ZR 1/04

Entscheidungsstichwort (Thema)

Stromlieferungsvertrag. Energielieferungsvertrag. Versorgungsvertrag. Vertragsangebot. Realofferte. Angebot. Annahme. Energieentnahme. Strombezug. Netzbetreiber. Identität. Geschäftsbesorgung. Fremdgeschäftsführungswille

Leitsatz (redaktionell)

In der tatsächlichen Stromlieferung des Versorgungsunternehmens ist ein Vertragsangebot in Form einer sog. Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt. Ein konkludenter Vertragsschluß kommt dann jedoch nicht zustande, wenn der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Stromlieferungsvereinbarung geschlossen hat und nicht weiß, dass dieser ihn nicht mehr beliefert. Für den Abnehmer ist in dieser Situation nämlich nicht erkennbar, dass der (neue) Lieferant dem Abnehmer in der weiteren Stromlieferung ein (eigenes) Angebot auf Abschluss eines Energielieferungsvertrages unterbreiten will.

Normenkette

AVBEltV § 2 Abs. 2; BGB §§ 670, 677, 683

Verfahrensgang

OLG Celle (Urteil vom 03.12.2003; Aktenzeichen 3 U 181/03)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des OLG Celle v. 3.12.2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin ist ein Energieversorgungsunternehmen, das ein Stromleitungsnetz in C. betreibt; ihr obliegt die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern gem. § 10 EnWG. Die Beklagte unterhält in einem von ihr geführten Seniorenzentrum in C. eine Abnahmestelle für Strom. Mit Wirkung ab 1.3.2001 schloss die Beklagte einen Energielieferungsvertrag mit der Firma E. AG (im Folgenden: E.). Zu diesem Zweck schloss die E. mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der EW. C. GmbH (im Folgenden: Klägerin), einen "Rahmenvertrag zwischen Netzbetreiber und Lieferant zur Belieferung von Kunden über das Netz der EW. C. GmbH mit elektrischer Energie". Mit Schreiben v. 12.11.2001, das der E. am 14.11.2001 zuging, kündigte die Klägerin den Rahmenvertrag wegen Zahlungsverzugs der E. fristlos. Seit dem 15.11.2001 belieferte die Klägerin die Beklagte, die hiervon jedenfalls zunächst keine Kenntnis hatte, für eigene Rechnung mit Strom. Zu welchem Zeitpunkt die Beklagte diese Kenntnis nachfolgend erlangte, ist streitig.

Am 28.3.2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. eröffnet. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die E. auf Grund einer - nicht widerrufenen - Einzugsermächtigung Abschlagszahlungen vom Konto der Beklagten abgebucht, und zwar für die Monate November 2001 (Abbuchung v. 12.10.2001), Dezember 2001 (28.11.2001) und Januar bis März 2002 (21.12.2001, 28.12.2001 und 27.2.2002), sowie den Betrag der Jahresrechnung 2001v. 21.12.2001, insgesamt 4.681,20 EUR.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Zahlung i.H.v. 6.203,52 EUR für Stromlieferungen im Zeitraum v. 15.11.2001 bis zum 31.3.2002 nach ihrem Allgemeinen Tarif verlangt. Sie hat behauptet, die Beklagte habe spätestens am 28.11.2001 von der Kündigung des Rahmenvertrags mit der E. gewusst. Das LG hat der Klage hinsichtlich Ansprüchen der Klägerin wegen Stromlieferungen seit dem 1.1.2002i.H.v. 3.914,76 EUR nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das OLG hat die gegen die klageabweisende Entscheidung gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGReport Celle 2004, 137 (OLG Celle v. 3.12.2003 - 3 U 181/03, OLGReport Celle 2004, 137 = RdE 2004, 148) veröffentlicht ist, hat ausgeführt:

Ein vertraglicher Zahlungsanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die Parteien hätten am 15.11.2001 keinen Stromlieferungsvertrag geschlossen. Die Klägerin habe der Beklagten zwar mit der Lieferung des Stroms ein Vertragsangebot machen wollen. Dieses Angebot sei der Beklagten jedoch nicht zugegangen, da sie keine Möglichkeit gehabt habe, von der in der Stromlieferung liegenden Realofferte Kenntnis zu nehmen. Sie habe nicht erkennen können, dass der Strom nunmehr von der Klägerin geliefert worden sei, und habe daher davon ausgehen müssen und dürfen, dass sie weiter von der E. beliefert werde. Selbst wenn der Zugang des Angebots unterstellt werde, habe die Beklagte dieses jedenfalls nicht angenommen, da sie - mangels Kenntnis von der Kündigung des Rahmenvertrags und dem Wechsel des Stromlieferanten - kein Erklärungsbewusstsein gehabt habe. Die Klägerin habe die tatsächliche Stromabnahme durch die Beklagte auch nicht als Annahme des Angebots werten können. Vielmehr sei allein der Klägerin bekannt gewesen, dass die E. ihren Vertrag mit der Beklagten nicht mehr habe erfüllen können. Es habe ihr oblegen, klare (Vertrags-) Verhältnisse zu schaffen. Die Grundsätze in der Entscheidung des BGH v. 10.10.1991 (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 = MDR 1992, 84), wonach mit Inanspruchnahme der angebotenen Leistung (Abwasserbeseitigung) grundsätzlich ein Vertrag mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber geschlossen werde, ohne dass es darauf ankomme, ob und zu welchem Zeitpunkt der Vertragspartner Kenntnis von einem Wechsel des Anlagenbetreibers erlangt habe, seien auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar, da seit Aufhebung des Strommonopols neben dem Netzbetreiber auch ein Dritter Stromlieferant sein könne.

Die Parteien hätten auch zu keinem späteren Zeitpunkt zwischen dem 15.11.2001 und dem 31.3.2002 einen Energielieferungsvertrag geschlossen. Es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin die Beklagte über die Kündigung des Rahmenvertrags und die Übernahme der Stromlieferung in Kenntnis gesetzt oder dass die Beklagte durch Dritte von den veränderten Verhältnissen erfahren habe. Dies folge entgegen der Auffassung des LG auch nicht aus der erstinstanzlichen Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen S.

Auch ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Maßgeblich sei vorliegend die Sicht des Zuwendungsempfängers, mithin der Beklagten, die davon ausgegangen sei, die Leistung von der E. zu erhalten. Die Klägerin habe zudem die zumutbare Möglichkeit gehabt, die Beklagte rechtzeitig zu informieren und auf diese Weise einen Vertragsschluss herbeizuführen. Angesichts dieser Umstände erscheine es sachgerecht, dass die Klägerin das Insolvenzrisiko der E. trage.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings den konkludenten Abschluss eines Energielieferungsvertrags zwischen den Parteien durch Bereitstellung von Energie seitens der Klägerin und Entnahme von Strom durch die Beklagte im Anschluss an die Kündigung des Rahmenvertrags der Klägerin mit der E. am 15.11.2001 verneint. Für das Zustandekommen eines Vertrages fehlte es - auch auf der Grundlage der Lehre vom Vertragsschluss durch sozialtypisches Verhalten - an den erforderlichen Willenserklärungen, solange die Beklagte keine Kenntnis von der Kündigung des Rahmenvertrags hatte und nicht wusste, dass die Klägerin sie für eigene Rechnung belieferte.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 17.3.2004 - VIII ZR 95/03, BGHReport 2004, 998 = NJW-RR 2004, 928, unter II 2a; v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, BGHReport 2003, 914 = NJW 2003, 3131 = WM 2003, 1730, unter II 1a, m.w.N.) ist grundsätzlich in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sog. Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das von demjenigen konkludent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt; eine Erklärung, er wolle mit dem Unternehmen keinen Vertrag schließen, ist unbeachtlich, da sie in Widerspruch zu seinem eigenen tatsächlichen Verhalten steht. Dieser Rechtsgrundsatz, an den § 2 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden (AVBEltV) anknüpft, berücksichtigt die normierende Kraft der Verkehrssitte, die dem sozialtypischen Verhalten der Annahme der Versorgungsleistungen den Gehalt einer echten Willenserklärung zumisst (BGH, Urt. v. 16.12.1964 - VIII ZR 51/63, NJW 1965, 387, unter II 2a; v. 25.9.1985 - IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393 [399] = MDR 1986, 131). Aus der Sicht des Kunden stellt sich typischerweise die Vorhaltung der Energie und die Möglichkeit der Energieentnahme an den ordnungsgemäßen Entnahmevorrichtungen des Energieversorgungsunternehmens nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als Leistungsangebot und damit als Vertragsangebot dar (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBEltV § 2 Rz. 92). Die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen beinhaltet - auch bei entgegenstehenden ausdrücklichen Äußerungen - die schlüssig erklärte Annahme dieses Angebots (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBEltV § 2 Rz. 93 f.), weil der Abnehmer weiß, dass die Lieferung nur gegen eine Gegenleistung erbracht zu werden pflegt (Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 28 Rz. 39 f.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Bd., 3. Aufl., § 8, 2).

b) Die vorgenannten Grundsätze gelten jedoch nicht uneingeschränkt, wenn das Versorgungsunternehmen oder der Abnehmer zuvor mit einem Dritten eine Stromliefervereinbarung geschlossen haben. Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass die Voraussetzungen für einen konkludenten Vertragsschluss fehlen, wenn ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht, auf Grund dessen die Energielieferungen erbracht werden (BGH, Urt. v. 17.3.2004 - VIII ZR 95/03, BGHReport 2004, 998 = NJW-RR 2004, 928, unter II 2a). Nichts Anderes gilt in dem hier zu entscheidenden Fall, dass der Abnehmer einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen Energieversorger geschlossen hat und nicht weiß, dass dieser ihn nicht (mehr) beliefert (ebenso Wyl/Essig/Holtmeier in Schneider/Theobald, Handbuch zum Recht der Energiewirtschaft, § 10 Rz. 202 f., 208).

aa) Ob ein schlüssiges Verhalten als Willenserklärung zu werten ist, ist eine Frage der Auslegung (BGH v. 7.11.2001 - VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129 [134] = BGHReport 2002, 91 = CR 2002, 213). Dabei hat im Falle der Divergenz eine - dem Erklärenden zurechenbare - objektive Bedeutung des Verhaltens aus der Sicht des Erklärungsgegners Vorrang vor dem subjektiven Willen des Erklärenden (vgl. für den Fall fehlenden Erklärungsbewusstseins BGH v. 7.6.1984 - IX ZR 66/83, BGHZ 91, 324 [329 ff.] = MDR 1984, 838; v. 2.11.1989 - IX ZR 197/88, BGHZ 109, 171 [177] = MDR 1990, 335). Es mag sein, dass die Klägerin der Beklagten mit der weiteren Stromlieferung nach Kündigung des Rahmenvertrages ggü. der E. ein eigenes Angebot auf Abschluss eines Energielieferungsvertrages unterbreiten wollte. Dies war jedoch für niemanden in der Situation der Beklagten zu erkennen. Die Beklagte hatte einen Stromlieferungsvertrag mit der E. geschlossen, der aus ihrer Sicht fortbestand und ungestört erfüllt wurde. Es bestand für sie - auch bei Anlegung eines objektiven Maßstabs - keine Veranlassung, die fortdauernde Stromlieferung anders denn als Erfüllung des Vertrages mit der E. zu verstehen. Dass darin nunmehr ein eigenes Vertragsangebot der Klägerin liegen sollte, war nicht ersichtlich. Deshalb fehlte es an einem entsprechenden objektiven Erklärungswert des Verhaltens der Klägerin, solange die Beklagte von keiner Seite darüber informiert worden war, dass der Rahmenvertrag zwischen der Klägerin und der E. gekündigt worden war und die Klägerin nunmehr eine eigene Leistung ggü. der Beklagten erbrachte.

Ebenso wenig durfte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt die Entnahme von Strom durch die Beklagte, die dabei kein Erklärungsbewusstsein hatte, als Annahme eines von ihr abgegebenen Angebotes verstehen. Sie wusste, dass sie die Beklagte nicht von der Kündigung des Rahmenvertrags mit der E. und darüber unterrichtet hatte, dass sie nunmehr selbst Vertragspartnerin der Beklagten werden wollte. Sie konnte auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass eine entsprechende Information der Beklagten durch die E. erfolgt war. Das Verhalten der Beklagten hatte deshalb aus der Sicht der Klägerin - sozialtypisch - nicht den Inhalt, dass die Beklagte die Stromlieferung als entgeltliche Leistung der Klägerin in Anspruch nehmen und damit einen - weiteren - Energielieferungsvertrag schließen wollte.

Dem Verhalten der Parteien kam danach wegen des bestehenden und beiden bekannten Stromlieferungsvertrags der Beklagten mit der E. auch und gerade mit Rücksicht auf die Verkehrssitte nicht ein auf Abschluss eines neuen Stromlieferungsvertrages gerichteter Erklärungswert zu. Ein Vertragsschluss scheitert deshalb daran, dass entsprechende Willenserklärungen (aus der maßgeblichen objektiven Sicht des jeweiligen Empfängers) nicht abgegeben worden sind; auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage des - vorrangig das Risiko der Übermittlung und des Verlustes einer abgegebenen Willenserklärung regelnden - Zugangs (Einsele in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 130 Rz. 16, 32) der Erklärungen kommt es insoweit nicht an.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich eine andere Bewertung auch nicht aus der Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH v. 10.10.1991 (BGH v. 10.10.1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311 = MDR 1992, 84) herleiten. Danach ist bei einem Übergang der Abwasserbeseitigung von einer Gemeinde auf einen Zweckverband Vertragspartner des Benutzers der Abwasserbeseitigungsanlage grundsätzlich derjenige, der die Anlage betreibt, auch wenn der Benutzer von dem Wechsel des Betreibers keine Kenntnis erlangt hat. Bei einer solchen Fallgestaltung ist für den Benutzer eindeutig, dass die Abwasserbeseitigung nur von dem jeweiligen Betreiber der Anlage vorgenommen werden kann; dessen konkrete Person ist für ihn im Regelfall belanglos. Denn auch bei einem Wechsel des Anlagenbetreibers ist er nicht der Gefahr ausgesetzt, von verschiedenen Betreibern mit Ansprüchen konfrontiert zu werden, weil der Übergang im Verhältnis zwischen dem neuen und dem alten Anlagenbetreiber nur einvernehmlich erfolgen kann. Unter Berücksichtigung der Verkehrssitte schließt der Benutzer deshalb grundsätzlich einen Nutzungsvertrag mit dem jeweiligen Anlagenbetreiber als "dem, den es angeht".

Kommen dagegen - wie hier - als Lieferanten und Vertragspartner auch andere Personen als der jeweilige Netzbetreiber in Betracht mit der Folge, dass unter ihnen Konkurrenz besteht, gewinnt die Identität des Lieferanten und Vertragspartners für den Abnehmer entscheidende Bedeutung. Er hat ein Interesse daran, zum einen seinen Vertragspartner unter den verschiedenen Anbietern auszuwählen und zum andern das Entstehen gleichzeitiger vertraglicher Bindungen an verschiedene Lieferanten zu verhindern. Der Strombezug als solcher kann deshalb in diesem Fall nicht als Erklärung des Inhalts gewertet werden, der Abnehmer wolle in jedem Fall (auch) mit dem tatsächlichen Stromlieferanten kontrahieren, solange er nicht weiß und nicht wissen muss, dass sein ausdrücklich gewählter Vertragspartner die Lieferung eingestellt hat.

2. Rechtsfehlerfrei ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe von der Kündigung des Rahmenvertrages und der Übernahme der Stromlieferung für eigene Rechnung durch die Klägerin zu keinem Zeitpunkt zwischen dem 15.11.2001 und dem 31.3.2002 Kenntnis erlangt, so dass auch in diesem Zeitraum ein konkludenter Abschluss eines Energielieferungsvertrags zwischen den Parteien ausscheidet. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Klägerin die Beklagte über diese Umstände in Kenntnis gesetzt habe. Es sei weiter nicht ersichtlich, dass die Beklagte durch Dritte von den veränderten Verhältnissen erfahren oder auf Grund sonstiger Anhaltspunkte Anlass gehabt hätte, bei der Klägerin oder der E. nachzufragen, ob sich hinsichtlich der Stromlieferung Änderungen ergeben hätten. Das ist entgegen der Auffassung der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines konkludenten Vertragsschlusses zwischen den Parteien trägt die Klägerin als diejenige, die Rechte aus einem Vertrag herleitet. Die Klägerin beruft sich für ihre Behauptung, die Beklagte sei spätestens Ende November 2001 von der Kündigung des Rahmenvertrags mit der E. in Kenntnis gesetzt worden, auf zwei Telefonate, die - unstreitig - der Zeuge S. mit dem Mitarbeiter K. der Beklagten Ende November 2001 und am 6.12.2001 geführt hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Zeuge S. in diesen Telefonaten Angebote auf Abschluss eines Stromlieferungsvertrages gemacht bzw. angekündigt, allerdings nicht für die Klägerin, sondern für die EW. AG, von der die Beklagte am 12.12.2001 auch ein schriftliches Angebot erhalten hat. Im Übrigen - so hat das Berufungsgericht dargelegt - habe der Zeuge S. bei seiner Vernehmung durch das LG ausdrücklich bekundet, er könne sich nicht daran erinnern, Herrn K. in diesen Telefonaten über die Hintergründe des neuen Angebotes - also die Kündigung des Vertrages mit der E. - informiert zu haben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich deshalb nicht feststellen, dass der Zeuge S. der Beklagten zugleich mit der Ankündigung eines neuen Angebots den Grund dafür erläutert habe. Da auf dem Strommarkt Wettbewerb herrsche, sei es nicht fern liegend, dass ein Angebot gemacht werde, um einem Konkurrenten einen Kunden abzuwerben. Diese Würdigung beruht nicht auf einem Verstoß gegen § 286 ZPO. Die von der Revision insoweit erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiter gehenden Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).

3. Die Klägerin hat jedoch für die Stromlieferungen an die Beklagte in der Zeit zwischen dem 15.11.2001 und dem 31.3.2002 auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts Anspruch auf Vergütung nach ihrem Allgemeinen Tarif aus §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB.

a) Die Klägerin hat mit der ununterbrochenen Fortsetzung der Stromlieferung objektiv ein Geschäft für die Beklagte geführt (§ 677 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (zuletzt BGH, Urt. v. 21.10.2003 - X ZR 66/01, BGHReport 2004, 175 = MDR 2004, 386 = NJW-RR 2004, 81 = WM 2004, 1397, unter III 2a aa, m.w.N.) kann eine Geschäftsbesorgung für einen anderen auch vorliegen, wenn der Geschäftsführer ein Geschäft nicht nur als eigenes, sondern auch als fremdes führt, d.h. in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang ist zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften zu unterscheiden. Bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- oder Interessenkreis eingreifen, wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die sowohl objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, dass das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugute kommt (BGH, Urt. v. 21.10.2003 - X ZR 66/01, BGHReport 2004, 175 = MDR 2004, 386 = NJW-RR 2004, 81 = WM 2004, 1397, unter III 2a aa; Urt. v. 23.9.1999 - III ZR 322/98, NJW 2000, 72 = WM 1999, 2411, unter II 2a, jeweils m.w.N.).

So liegt der Fall hier. Objektiv war es Sache der Beklagten, sich nach Kündigung des Rahmenvertrages der Klägerin mit der E. und der daraus folgenden Unmöglichkeit ihrer weiteren Belieferung durch die E. um einen anderen Energielieferanten zu kümmern. Dazu war sie nicht zuletzt deshalb gehalten, weil sie ihrerseits ggü. den Nutzern des von ihr betriebenen Seniorenzentrums zur Bereitstellung von Strom verpflichtet war. Indem die Klägerin davon abgesehen hat, die Stromzufuhr nach Kündigung des Beistellungsvertrages bis zu einem ausdrücklichen Lieferantrag der Beklagten zu unterbrechen, und die Beklagte fortgesetzt mit Energie bedient hat, hat sie deshalb objektiv nicht nur ihre eigenen Lieferinteressen, sondern jedenfalls auch - mit Rücksicht auf ihre Anschluss- und Versorgungspflicht nach § 10 EnWG - das Versorgungsinteresse der Beklagten wahrgenommen (BGH, Beschl. v. 27.5.1998 - XII ZR 114/96, NZM 1998, 713). Ein entsprechender Fremdgeschäftsführungswille ist daher zu vermuten; Umstände, durch die diese Vermutung widerlegt werden könnte, sind nicht erkennbar.

Der Fremdgeschäftsführung steht nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise irrig davon ausging, es komme durch die Inanspruchnahme der von ihr weiterhin zur Verfügung gestellten Energie unmittelbar ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten zu Stande. Denn der Umstand, dass sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat oder für verpflichtet hält, hindert nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 4.11.2004 - III ZR 172/03, BGHReport 2005, 99 = GmbHR 2005, 53 = ZIP 2004, 2324, unter II 3b; Urt. v. 30.9.1993 - VII ZR 178/91, MDR 1993, 1206 = NJW 1993, 3196 = WM 1994, 74, unter II 2a; Urt. v. 7.1.1971 - VII ZR 9/70, NJW 1971, 609, unter III 2a; insoweit in BGHZ 55, 128 nicht abgedr.; BGHZ 37, 258 [262 f.]) einen Rückgriff auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag nicht.

b) Für die Geschäftsbesorgung durch die Klägerin fehlte es an einem Auftrag oder einer sonstigen Berechtigung. Eine solche ergibt sich insb. nicht aus § 10 EnWG. Nach dieser Vorschrift ist die Klägerin zwar verpflichtet, in dem Gemeindegebiet, in dem die Beklagte ansässig ist, jedermann an ihr Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen. § 10 EnWG normiert jedoch keine Pflicht zum Leistungsaustausch schlechthin ohne vorher durch Vereinbarung geschaffene vertragliche Grundlage, sondern lediglich einen Kontrahierungszwang (Danner in Danner/Theobald, Energierecht, § 10 EnWG Rz. 23, 35). Die Vorschrift macht den Abschluss individueller Versorgungsverträge durch übereinstimmende Willenserklärungen nicht entbehrlich, sondern verpflichtet den Netzbetreiber lediglich dazu, das Angebot des Letztverbrauchers auf Abschluss eines Anschluss- und Versorgungsvertrags zu den allgemeinen Bedingungen und Tarifen anzunehmen (Hempel in Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, AVBEltV, § 2 AVBEltV Rz. 11; Eckert/Tegethoff in Tegethoff/Büdenbender/Klinger, § 2 AVBEltV/AVBGasV Rz. 3; Büdenbender, EnWG, § 10 Rz. 92). Ein solcher Antrag der Beklagten hat, wie ausgeführt, nicht vorgelegen.

c) Die Übernahme der Geschäftsführung durch die Klägerin entsprach dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten (§ 683 S. 1 BGB). Diese war als Betreiberin eines Seniorenzentrums zur Versorgung ihrer Nutzer mit Strom verpflichtet, also auf die ununterbrochene Energielieferung angewiesen.

d) Die Klägerin hat demnach gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB Anspruch auf Ersatz derjenigen Aufwendungen, die sie nach den Umständen für erforderlich halten durfte. Erfolgt die auftraglose Besorgung eines fremden Geschäfts - wie hier - im Rahmen des Berufs oder des Gewerbes des Geschäftsführers, so umfasst der Aufwendungsersatzanspruch die übliche Vergütung (BGH v. 21.10.1999 - III ZR 319/98, BGHZ 143, 9 [16] = MDR 2000, 76; BGHZ 65, 384 [390]; Urt. v. 30.9.1993 - VII ZR 178/91, MDR 1993, 1206 = NJW 1993, 3196 = WM 1994, 74, unter II 2a; Urt. v. 7.3.1989 - XI ZR 25/88, NJW-RR 1989, 970, unter II 2d; Urt. v. 7.1.1971 - VII ZR 9/70, NJW 1971, 609, unter III 2a; Seiler in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 683 Rz. 24 f.; Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 683 Rz. 7). Dabei handelt es sich um den von der Klägerin nach Maßgabe der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden und der Bundestarifordnung Elektrizität angebotenen Allgemeinen Tarif. Dass der von der Klägerin für den Zeitraum v. 15.11.2001 bis 31.3.2002 in Rechnung gestellte Betrag von 6.203,52 EUR diesem entspricht, wird von der Revisionserwiderung nicht in Zweifel gezogen.

4. Nach dem der Revisionsentscheidung zu Grunde zu legenden Sachverhalt ist jedoch nicht auszuschließen, dass die Beklagte dem Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag ihrerseits im Hinblick auf die von ihr an die E. für die Zeit nach Kündigung des Rahmenvertrages noch geleisteten Zahlungen jedenfalls teilweise einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Anzeigepflicht nach § 681 S. 1 BGB entgegenhalten kann.

a) Gemäß § 681 S. 1 BGB ist der Geschäftsführer verpflichtet, dem Geschäftsherrn die Übernahme der Geschäftsführung anzuzeigen, sobald dies tunlich ist. Unterlässt er dies, ist der Geschäftsherr im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er stünde, wenn der Geschäftsführer rechtzeitig angezeigt hätte (BGHZ 65, 354 [357]; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 681 Rz. 4; Seiler in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 681 Rz. 10). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Anzeige unterblieben ist, aber tunlich gewesen wäre, obliegt dem Geschäftsherrn, der einen Anspruch wegen eines Verstoßes des Geschäftsführers gegen § 681 S. 1 BGB geltend macht (Staudinger/Wittmann, BGB, 1995, § 681 Rz. 9; Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 681 Rz. 5; Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 681 Rz. 1).

Die Beklagte hat behauptet, vor dem 31.3.2002 von der Klägerin keine Information darüber erhalten zu haben, dass diese den Rahmenvertrag mit der E. gekündigt und die Stromlieferung für eigene Rechnung übernommen hatte. Soweit es um die Verletzung von Aufklärungs- und Informationspflichten geht, muss der Anspruchsteller nach ständiger Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 20.10.2000 - V ZR 285/99, BGHReport 2001, 35 = NJW 2001, 64 [65]; Urt. v. 20.6.1990 - VII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, unter II 2a; Urt. v. 5.2.1987 - IX ZR 65/86, MDR 1987, 666 = NJW 1987, 1322 = WM 1987, 590, unter II 1) allerdings nicht alle denkbaren Unterrichtungsmöglichkeiten ausschließen. Vielmehr trifft den Anspruchsgegner eine sekundäre Darlegungslast, auf Grund derer er eine konkrete, d.h. räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte Aufklärung vorzutragen hat, die der Anspruchsteller widerlegen muss. Dabei werden die Anforderungen an die Substantiierungslast des Gegners durch die Umstände des Einzelfalles bestimmt. Diese Grundsätze, die auf Zumutbarkeitserwägungen beruhen, müssen auch bei dem pflichtwidrigen Unterlassen einer Anzeige nach § 681 S. 1 BGB Anwendung finden. Für den Geschäftsherrn ist der Beweis der unterbliebenen Anzeige, einer negativen Tatsache, mit besonderen Schwierigkeiten verbunden, wenn er alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten widerlegen muss, während es für den Geschäftsführer im Regelfall keinen nennenswerten Aufwand bedeutet, zu den näheren Umständen der nach seiner Behauptung erfolgten Anzeige substantiiert vorzutragen.

b) Der ihr danach obliegenden sekundären Darlegungslast hat die Klägerin nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen nicht genügt. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht vorgetragen, dass die Klägerin die Beklagte über die Kündigung des Rahmenvertrages und die Übernahme der Stromlieferung durch sie, die Klägerin, in Kenntnis gesetzt habe. Dies sei auch sonst nicht ersichtlich und ergebe sich - wie oben (unter 2) bereits ausgeführt -, insb. nicht aus der Aussage des Zeugen S. Selbst wenn man unterstellt, dass sich die Klägerin die Aussage des Zeugen S. zu Eigen gemacht hat, fehlt es mithin an Vortrag der Klägerin dazu, wann und durch wen sie der Beklagten die Übernahme der Geschäftsführung, d.h. die Aufnahme der Stromlieferung für eigene Rechnung, angezeigt haben will. Soweit die Revision auf Sachvortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung verweist, hat diese dort nur dargelegt, sie habe der Beklagten Ende November 2001 durch den Zeugen S. ein Angebot zur Belieferung von deren Abnahmestelle angekündigt, und behauptet, die Beklagte habe (deshalb) bereits am 28.11.2001 gewusst, dass sie - die Klägerin - das Vertragsverhältnis mit der E. zum 15.11.2001 beendet hatte. Dieser Schluss ist indes nicht zwingend und vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei (s. oben unter 2) abgelehnt worden. Mangels eines hinreichend substantiierten gegenteiligen Sachvortrags der Klägerin ist deshalb die Behauptung der Beklagten zu Grunde zu legen, sie sei von der Klägerin nicht über die Kündigung des Rahmenvertrags mit der E. und die weitere Stromlieferung für eigene Rechnung der Klägerin informiert worden.

c) Die Klägerin ist deshalb verpflichtet, die Beklagte so zu stellen wie diese stünde, wenn sie ihr rechtzeitig, d.h., sobald dies tunlich war, die Übernahme der Stromlieferung für eigene Rechnung angezeigt hätte. Zu dem danach maßgeblichen fiktiven Vermögensstand der Beklagten hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - bisher keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

aa) Tunlich ist die Anzeige der Geschäftsführung nach § 681 S. 1 BGB, sobald es die Verhältnisse erlauben (Soergel/Beuthien, BGB, 12. Aufl., § 681 Rz. 2), die Anzeige also im Interesse des Geschäftsherrn objektiv geboten und dem Geschäftsführer zuzumuten ist (Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 681 Rz. 1). Für die Beurteilung des danach maßgeblichen Zeitpunkts bedarf es hier weiterer tatrichterlicher Feststellungen dazu, wann die Klägerin tatsächlich in der Lage war, die Beklagte zu unterrichten. Dies hängt u.a. davon ab, wie viele Kunden von der Kündigung des Rahmenvertrages mit der E. betroffen waren und in der Folge von der Klägerin informiert werden mussten, sowie davon, ob die Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung ggü. der E. die Identität und die Anschrift der Beklagten als Anschlussnehmerin ihrer Abnahmestelle kannte bzw. wann sie diese ermitteln konnte. Das muss spätestens bis zum 28.11.2001 der Fall gewesen sein, als sie der Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag telefonisch ein Vertragsangebot angekündigt hat.

bb) Ein Schaden kann der Beklagten durch die unterbliebene Anzeige nur entstanden sein, soweit ihre sich aus § 323 Abs. 1 und 3, § 325 Abs. 1 S. 3 BGB (in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung) ergebenden Rückzahlungsansprüche ggü. der insolventen E. wirtschaftlich wertlos sind. Dazu sind bisher ebenfalls keine Feststellungen getroffen.

Des Weiteren kommt es für die Höhe des von der Klägerin zu ersetzenden Schadens darauf an, ob und welche weiteren Zahlungen die Beklagte an die E. nach einer pflichtgemäßen Mitteilung der Klägerin über die Kündigung des Rahmenvertrags und die Aufnahme der Stromlieferung für eigene Rechnung noch geleistet hätte, insb. ob und wann die Beklagte die Einzugsermächtigung der E. für die Zukunft widerrufen und der bereits am 12.10.2001 erfolgten Abbuchung für November 2001 widersprochen hätte bzw. noch hätte widersprechen können. Zu klären ist schließlich, ob und in welchem Umfang die Jahresrechnung 2001 der E. v. 21.12.2001 Beträge für die Zeit nach dem 15.11.2001 enthielt oder von der Beklagten unabhängig von der Kündigung des Rahmenvertrags für den Stromverbrauch in der Zeit davor geschuldet war. Dasselbe gilt für die Abschlagszahlungen für November und Dezember 2001, falls diese - was nahe liegt - in die Jahresrechnung 2001 einbezogen worden sind.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Eine abschließende Entscheidung ist dem Senat nicht möglich, weil es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Der Rechtsstreit ist daher unter Aufhebung des Berufungsurteils zu weiterer Sachaufklärung - ggf. unter Berücksichtigung ergänzenden Sachvortrags der Parteien - an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Fundstellen

Haufe-Index 1317228

ZNER 2005, 63

IR 2005, 61