BGH Urteil vom 24.06.2003 - XI ZR 100/02 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

Die von der öffentlichen Hand vor In-Kraft-Treten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus vergebenen privatrechtlichen Darlehen unterliegen den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes.

Normenkette

VerbrKrG § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 5, § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 08.02.2002)

LG Kassel (Urteil vom 22.11.2000)

Tenor

Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 25. Zivilsenats in Kassel des OLG Frankfurt am Main v. 8.2.2002 aufgehoben und das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des LG Kassel v. 22.11.2000 abgeändert:

Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem vollstreckbaren Schuldversprechen der Kläger v. 25.3.1991 (UR-Nr. ... des Notars G. B. in K.) wird für unzulässig erklärt.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die beklagte Landesbank bewilligte am 14.2.1991 den Eltern der Klägerin zur Errichtung eines Eigenheims ein staatlich gefördertes Landesbau-/Familienzusatzdarlehen über 102.000 DM. Nach den Vertragsbedingungen mussten sie jährlich 0,25 % Verwaltungskosten, nach Bezug des Einfamilienhauses 2 % Tilgung und zehn Jahre später auch 4 % Zinsen leisten, was zunächst eine monatliche Belastung von 192 DM und mit Eintritt der Verzinsungspflicht ab 1.10.2001 eine solche von 531,25 DM ergab. Wegen ihrer begrenzten Einkommensverhältnisse, die nach den öffentlich-rechtlichen Förderrichtlinien eine Kreditgewährung ohne zusätzliche Mitverpflichtete nicht zuließ, sah der Bewilligungsbescheid der Beklagten eine unbeschränkte Mithaftung der verheirateten Kläger vor. Infolgedessen unterzeichneten sie zusammen mit den Darlehensnehmern am 25.3.1991 eine Schuldurkunde über 102.000 DM, gaben am gleichen Tag ein notariell beurkundetes Schuldversprechen über dieselbe Summe zzgl. 12 % Zinsen p.a. ab und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. In § 1 der privatschriftlichen Schuldurkunde waren die Kreditbedingungen, nicht aber die Gesamtbelastung, aufgeführt.

Das an die Hauptschuldner ausgereichte Darlehen wurde von ihnen in der Folgezeit nicht bedient und daraufhin seitens der Beklagten fristlos gekündigt. Nachdem sie bei der Zwangsversteigerung des finanzierten Einfamilienhauses mit ihrer Hypothek ausgefallen ist, betreibt sie gegen die Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde v. 25.3.1991 i. H. v. 90.780 DM.

Die Kläger halten dem entgegen, die dem notariellen Schuldversprechen v. 25.3.1991 nebst Vollstreckungsunterwerfungserklärung zu Grunde liegende Mithaftungsübernahmevereinbarung sei wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift des § 4 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Überdies überfordere die Mithaftung sie finanziell in krasser und sittenwidriger Weise. Sie haben beantragt, die aus der notariellen Urkunde v. 25.3.1991 betriebene Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären.

Das LG hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Kläger ist begründet.

Das Berufungsgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage der Kläger für unbegründet erachtet und im Wesentlichen ausgeführt:

Das zur Sicherung des Rückzahlungsanspruchs der Beklagten gegen die Kläger und die Darlehensnehmer aus der Urkunde v. 25.3.1991 abgegebene notarielle Schuldversprechen sei weder wegen Nichtigkeit des Grundgeschäfts kondizierbar noch selbst nichtig. Die dem Privatrecht zuzuordnende Kreditgewährung der Beklagten unterliege nicht den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes, so dass § 4 VerbrKrG auch auf die Mithaftungserklärungen der Kläger keine Anwendung finde. Zwar werde die vor der am 1.5.1991 (richtig: 1993) in Kraft getretenen Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG bestehende Rechtslage, was die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die von der öffentlichen Hand zur Förderung des Wohnungsbaus vergebenen zinsvergünstigten Darlehen angehe, in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Nach richtiger Ansicht handele die öffentliche Hand aber in diesen Fällen grundsätzlich nicht mit der notwendigen Gewinnerzielungsabsicht und damit, unabhängig von der Wahl der Rechtsform des Geschäfts, nicht als Kreditgeber "in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit" (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG). Da die von der öffentlichen Hand gewährten Förderdarlehen für den Schuldner regelmäßig günstiger seien als andere Bankkredite und zudem öffentlich-rechtliche Vorschriften beachtet werden müssten, bestehe für eine Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf die bereits vor In-Kraft-Treten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG abgeschlossenen Darlehensverträge auch aus Schutzzweckgesichtspunkten kein Bedürfnis.

Die Mithaftungsvereinbarung sei entgegen der Auffassung der Kläger auch nicht wegen krasser finanzieller Überforderung sittenwidrig und gem. § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Beklagte habe zum Zeitpunkt der Kreditvergabe davon ausgehen dürfen, dass der damals noch wehrpflichtige Kläger schon bald wieder bei der Deutschen Bundespost als Fernmeldehandwerker arbeiten werde und den Eheleuten bei Eintritt des Sicherungsfalles ein zur Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs ausreichendes monatliches Bruttoeinkommen von insgesamt 4.618,13 DM zur Verfügung stehe.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

Die Vollstreckungsabwehrklage der Kläger ist begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der von ihnen gegenüber der Beklagten zur Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Darlehensvertrag erklärte Schuldbeitritt v. 25.3.1991 über 102.000 DM wegen Nichteinhaltung der Schriftform des § 4 Abs. 1 VerbrKrG gem. § 6 Abs. 1 VerbrKrG (analog) nichtig. Der Inanspruchnahme der Kläger aus dem notariellen Schuldanerkenntnis und der damit verbundenen Vollstreckungsunterwerfung vom selben Tage steht daher der Einwand der ungerechtfertigen Bereicherung gem. § 821 BGB entgegen.

1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Verbraucherkreditgesetz auf eine Mithaftungsübernahmevereinbarung grundsätzlich entsprechende Anwendung findet. Zwar ist der Schuldbeitritt seinem Wesen nach selbst kein Kreditvertrag i. S. d. § 1 Abs. 2 VerbrKrG. Er ist aber nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH (BGH v. 5.6.1996 - VIII ZR 151/95, BGHZ 133, 71 [74 f.] = MDR 1996, 890; v. 10.7.1996 - VIII ZR 213/95, BGHZ 133, 220 [222 f.] = MDR 1996, 1106; Urt. v. 28.1.1997 - XI ZR 251/95, MDR 1997, 438 = WM 1997, 663 [664]; v. 27.6.2000 - XI ZR 322/98, MDR 2000, 1259 = WM 2000, 1799 m. w. N.) einem Kreditvertrag bei wertender Betrachtung gleichzustellen, wenn es sich bei dem Vertrag, zu dem der Beitritt erklärt wird, wie hier um einen Kreditvertrag handelt. Folgerichtig sind an die Formwirksamkeit des Schuldbeitritts grundsätzlich dieselben strengen Anforderungen zu stellen wie an den Kreditvertrag selbst. Dies gilt im besonderen Maße für das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 VerbrKrG, das Informations- und Warnfunktion für den Verbraucher hat und ihm überdies die Entscheidung über die Ausübung des Widerrufsrechts erleichtern soll (vgl. BGH v. 26.5.1999 - VIII ZR 141/98, BGHZ 142, 23 [33] = MDR 1999, 982). Dem Beitretenden müssen daher spätestens bei Abgabe der einseitig verpflichtenden Mithaftungserklärung die wesentlichen Kreditkonditionen i. S. d. § 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG - einschließlich der sich aus ihnen ergebenden Gesamtbelastung - klar und deutlich vor Augen geführt werden, damit er wie der Hauptschuldner rechtzeitig und zuverlässig erkennen kann, auf was er sich einlässt (BGH, Urt. v. 27.6.2000 - XI ZR 322/98, MDR 2000, 1259 = WM 2000, 1799 [1800]).

2. Dem Berufungsgericht kann aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht gefolgt werden, soweit es eine Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf den von der Beklagten als Anstalt des öffentlichen Rechts mit den Hauptschuldnern zur Finanzierung des Eigenheims geschlossenen privatrechtlichen Darlehensvertrag abgelehnt und die Mithaftungsvereinbarung der Prozessparteien infolgedessen nicht für formnichtig erachtet hat.

a) Mit der Frage, ob die vor In-Kraft-Treten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG am 1.5.1993 von der öffentlichen Hand zur Förderung des Wohnungs- und Städtebaus vergebenen staatlich subventionierten Kredite den Regelungen des Verbraucherkreditgesetzes unterliegen, war der BGH noch nicht befasst. Die Aussagen in der Literatur sind gegensätzlich. Nach der - dem angefochtenen Berufungsurteil zu Grunde liegenden - Ansicht ist die öffentliche Hand in diesem Sonderfall nicht als Kreditgeber i. S. d. § 1 Abs. 1 VerbrKrG anzusehen. Begründet wird dies hauptsächlich damit, dass es sich bei der Gewährung derartiger zinsgünstiger Darlehen regelmäßig nicht um eine gewerbliche Tätigkeit handele, weil diese grundsätzlich auf eine Gewinnerzielung ausgerichtet sein müsse (siehe Graf von Westphalen/Emmerich/Kessler, VerbrKrG, § 1 Rz. 13; Erman/Rebmann, BGB, 10. Aufl., § 3 VerbrKrG Rz. 6; Palandt/Putzo, BGB, 61. Aufl., § 3 VerbrKrG Rz. 5; Drescher, WM 1993, 1445; vgl. auch Seibert in Hadding/Hopt, Das neue Verbraucherkreditgesetz, 1991, S. 11, 13). Die öffentliche Hand trete nicht in Konkurrenz zu Anbietern von marktüblichen Baudarlehen, so dass die von ihr abgeschlossenen Darlehensverträge nicht zu den Kreditverträgen i. S. d. § 1 Abs. 2 VerbrKrG zählten. Der Gesetzgeber habe dies im Jahre 1993 in § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - eher überflüssigerweise - nur klargestellt (Bülow, VerbrKrG, 4. Aufl., §§ 1 Rz. 20, 3 Rz. 60).

Hingegen bejaht die Gegenmeinung die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes vor In-Kraft-Treten des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG auch für den Fall, dass die öffentliche Hand unmittelbar, d. h. ohne vertragliche Zwischenschaltung eines privatrechtlichen Kreditinstituts als Kreditgeber, beteiligt ist. Das Abgrenzungskriterium "gewerbliche oder berufliche Tätigkeit" diene nur der Ausgrenzung rein privaten Handelns des Kreditgebers. Ein Handeln in Gewinnerzielungsabsicht werde von der im neueren handelsrechtlichen Schrifttum vorherrschenden Ansicht für den Gewerbebegriff zu Recht nicht mehr gefordert, es genüge regelmäßig eine entgeltliche Tätigkeit am Markt (Ulmer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 1 VerbrKrG Rz. 10 ff. m. w. N.; Staudinger/Kessal-Wulf, 13. Bearb. 2001, § 3 VerbrKrG Rz. 7; Preis, ZHR 158 (1994), 567 [590]; Scholz, BB 1993, 1161). Unanwendbar sei das Verbraucherkreditgesetz daher nur auf eine Kreditvergabe in öffentlich-rechtlicher Form (Ulmer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 1 Rz. 15). Der erk. Senat schließt sich dieser den Verbraucher und damit auch den Schuldbeitretenden vor der Abgabe unbedachter Willenserklärungen schützenden Betrachtungsweise an.

b) Allerdings ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der früher herrschenden Lehre (siehe z. B. BGH BGHZ 33, 321 [324]; BGHZ 36, 273 [276]; BGHZ 57, 191 [199]; BGHZ 66, 48 [49]; v. 22.4.1982 - VII ZR 191/81, BGHZ 83, 382 [386] = MDR 1982, 842; Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 1 Rz. 9 m. w. N.; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan, HGB, 5. Aufl., § 1 Rz. 24) eine Gewinnerzielungsabsicht des Kaufmanns oder selbstständigen Unternehmers im Bereich des Handels- bzw. Unternehmensrechts grundsätzlich unverzichtbar.

Demgegenüber hält die in der neueren Literatur vorherrschende Ansicht (siehe etwa K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 9 IV 2 d, S. 288 ff.; K. Schmidt in MünchKomm/HGB, § 1 Rz. 23; Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 1 Rz. 16; Koller/Roth/Morck, HGB, 3. Aufl., § 1 Rz. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB, § 1 Rz. 27 m. w. N.; Röhricht in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 2. Aufl., § 1 Rz. 24, 48 m. w. N.; Canaris, Handelsrecht, 23. Aufl., § 2 Rz. 14) das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht als rein unternehmensinterne Tatsache angesichts der Vielfalt der modernen unternehmerischen Tätigkeiten nicht mehr für zeitgemäß und geeignet, eine unterschiedliche rechtliche Behandlung im Geschäftsverkehr zu rechtfertigen. Für einen Gewerbebetrieb ist danach in aller Regel nur zu verlangen, dass es sich um ein wirtschaftliches Unternehmen handelt, das selbstständig, planmäßig und entgeltlich als Anbieter von Leistungen am Markt tätig ist (so vor allem K. Schmidt in MünchKomm/HGB, § 1 Rz. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Kindler, HGB, § 1 Rz. 27; Koller/Roth/Morck, HGB, 3. Aufl., § 1 Rz. 10).

c) Ob das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht sowohl unter betriebswirtschaftlichen als auch unter rechtlichen Gesichtspunkten überholt ist und bereits eine dauerhafte entgeltliche Tätigkeit eines Unternehmens am Markt als gewerbliche Tätigkeit anzusehen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls kommt es im Bereich des Verbraucherkreditgesetzes auf ein dauerhaftes Gewinnstreben des einzelnen Kreditgebers nicht entscheidend an.

aa) Das Abgrenzungskriterium "in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit" in § 1 Abs. 1 VerbrKrG dient ausweislich der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 11/5462, 17) dazu, nichtkommerzielle, häufig auf altruistischen Motiven beruhende Geschäfte aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes auszuklammern, die auf Seiten des Kreditgebers erkennbar rein privaten Charakter haben. Indessen deutet nichts darauf hin, dass nach dem Willen des Gesetzgebers überdies eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegen muss, obwohl sie als rein unternehmensinterne Tatsache dem Verbraucher bei dem Vertragsschluss häufig verborgen bleibt. Vielmehr lässt die in § 3 Abs. 1 Nr. 4 VerbrKrG normierte Ausnahmevorschrift, wonach Arbeitgeberdarlehen zu Zinsen unter den marktüblichen Sätzen nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterliegen, deutlich erkennen, dass der Gesetzgeber insoweit von einer Kreditvergabe "in Ausübung" der gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit des jeweiligen Arbeitgebers ausgegangen ist (Ulmer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 1 Rz. 15 m. w. N.).

bb) Aus der Entstehungsgeschichte des im Jahre 1993 in das Gesetz aufgenommenen § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG ergibt sich keine andere rechtliche Beurteilung. Zwar wird in dem Bericht des Rechtsausschusses zum RegE des Bauhandwerkersicherungsgesetzes (BT-Drucks. 12/4526, 12 f.) darauf hingewiesen, die zinsgünstigen Kredite zur Förderung des Wohnungswesens und des Städtebaus würden von den Anstalten des öffentlichen Rechts regelmäßig ohne die für das Merkmal der gewerblichen Tätigkeit erforderliche Gewinnerzielungsabsicht und außerhalb des allgemeinen Wettbewerbs vergeben, so dass sie schon deshalb nicht dem Verbraucherkreditgesetz unterfielen. Eine verbindliche Interpretation und Festlegung des "Gewerbebegriffs" ist darin aber nicht zu sehen, zumal die Vorstellungen des Gesetzgebers im Gesetzeswortlaut selbst keinen Niederschlag gefunden haben (Staudinger/Kessal-Wulf, 13. Bearb. 2001, § 1 Rz. 7). Der Gesetzgeber hat die Nichtanwendung des Verbraucherkreditgesetzes in § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG vielmehr auf bestimmte Förderkredite beschränkt und ähnlich wie bei Arbeitgeberdarlehen zusätzlich davon abhängig gemacht, dass die vereinbarten Zinsen unter den marktüblichen Sätzen liegen. Dies sowie der Umstand, dass eine gesetzliche Vorschrift im Zweifel rechtsgestaltende Wirkungen entfalten und nicht nur die bereits bestehende Rechtsklage klarstellen soll, spricht für die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf vor dem 1.5.1993 gewährte zinsgünstige Wohnungsbaudarlehen der öffentlichen Hand.

d) Hinzu kommt wesentlich, dass dem Verbraucherkreditgesetz nach der Intention des Gesetzgebers im Interesse eines wirksamen Verbraucherschutzes ein weiter Anwendungsbereich zukommen soll (Staudinger/Kessal-Wulf, 13. Bearb. 2001, § 1 Rz. 7; Ulmer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 1 Rz. 10) und unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes kein überzeugender Grund ersichtlich ist, öffentlich-rechtliche Kreditinstitute gegenüber der privaten Kreditwirtschaft bei der Vergabe zinsgünstiger Förderdarlehen durch Freistellung von den Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes grundsätzlich zu begünstigen. Erfolgt die Vergabe zinsgünstiger, von der öffentlichen Hand bereitgestellter Darlehensmittel unter Einschaltung eines privaten Kreditinstituts als Hausbank des Kreditnehmers, so steht die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes - selbst nach Einfügung des § 3 Abs. 1 Nr. 5 VerbrKrG - auch dann außer Zweifel, wenn die Hausbank bei der Kreditvergabe auf fremde Rechnung handelt, also nur durchleitende Funktion hat (Ulmer in MünchKomm/BGB, 3. Aufl., § 1 Rz. 14). Nichts spricht dafür, das Schutzbedürfnis des Verbrauchers, auf das für den Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich abzustellen ist, für geringer zu erachten, wenn ein entsprechendes zinsgünstiges Darlehen - wie hier - unmittelbar von einer Anstalt öffentlichen Rechts gewährt wird. Auch in diesem Falle hat der Verbraucher ein schutzwürdiges Interesse daran, gem. § 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG über die wesentlichen Konditionen des Darlehens einschließlich der Gesamtbelastung schriftlich informiert zu werden. Ebenso unterliegt es keinem berechtigten Zweifel, dass der Verbraucher auch bei von der öffentlichen Hand vergebenen zinsgünstigen Darlehen grundsätzlich vor der Abgabe unbedachter Verpflichtungserklärungen geschützt werden muss und deshalb auf das Schriftformerfordernis des § 4 Abs. 1 VerbrKrG nicht ohne eine gesetzliche Anordnung ganz oder teilweise verzichtet werden kann.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, unmittelbar von der öffentlichen Hand gewährte Förderdarlehen würden mit einem hohen Prüfungs- und Beratungsaufwand und in aller Regel zu konkurrenzlos günstigen Konditionen ausgereicht. Dies trifft in gleicher Weise für Förderdarlehen zu, die unter Inanspruchnahme zinssubventionierter von der öffentlichen Hand zur Verfügung gestellter Refinanzierungsmittel von einem als Hausbank eingeschalteten privatrechtlichen Kreditinstitut im Rahmen eines Förderungsprogramms gewährt werden. Abgesehen davon darf nicht außer Acht gelassen werden, dass Mithaftende wie die Kläger von niedrigen Zinsen nicht unmittelbar profitieren und ein berechtigtes Interesse daran haben, gem. § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 b) VerbrKrG über die übernommene Gesamtbelastung informiert zu werden.

e) Da dies hier in der Schuldurkunde v. 25.3.1991 nicht geschehen ist, ist die von den Klägern auf Wunsch der Beklagten unterzeichnete Mithaftungsvereinbarung nichtig (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG).

3. Dieser Formmangel ist - wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat - nicht gem. § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG geheilt worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (BGH v. 12.11.1996 - XI ZR 202/95, BGHZ 134, 94 [98 f.] = MDR 1997, 227; Urt. v. 25.2.1997 - XI ZR 49/96, GmbHR 1997, 444 = WM 1997, 710; v. 30.7.1997 - VIII ZR 244/96, MDR 1997, 1006 = WM 1997, 2000 [2001]; v. 27.6.2000 - XI ZR 322/98, MDR 2000, 1259 = WM 2000, 1799 [1801]) setzt eine entsprechende Anwendung der Heilungsvorschrift des § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG auf den unwirksamen Schuldbeitritt nach ihrem Schutzzweck voraus, dass die Kreditmittel an den oder die Mithaftenden ausgezahlt werden. Daran fehlt es hier. Andere Umstände, die für eine Heilung des Formmangels sprechen oder seine Geltendmachung als eine unzulässige Rechtsausübung gem. § 242 BGB erscheinen lassen könnten, sind nicht zu erkennen und werden auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen waren, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Vollstreckungsabwehrklage der Kläger stattgeben.