BGH Urteil vom 23.09.1988 - 2 StR 460/88

Leitsatz (amtlich)

›Hat der Empfänger des dem Verfall unterliegenden Vermögensvorteils eine Steuerschuld beglichen, die ausschließlich wegen Vereinnahmung dieses Vermögensvorteils entstanden war, so ist im Rahmen der Entscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB die Entrichtung der Steuer bei der Bemessung des Vorteils, der noch im Vermögen des Empfängers vorhanden ist, vorteilsmindernd in Anschlag zu bringen.‹

Tatbestand

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Vermittelns eines Vertrags über den Erwerb von Kriegswaffen, die sich im Ausland befinden (§ 16 Abs. 1 Nr. 7 KWKG), zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und den Verfall von 400.000 DM angeordnet.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg. Soweit es dem Schuldspruch und dem Strafausspruch gilt, ist es im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dagegen kann die Verfallsanordnung nicht bestehenbleiben.

1. Den Feststellungen zufolge hat der Angeklagte für die Vermittlung des Vertrags über die Kampfpanzer eine Provision von 350.000 US-Dollar erhalten, wovon 25.000 DM als "Unterprovision" an L. abgeführt worden sind. Ein Teil des erhaltenen Geldes ist - nach der unwiderlegten Einlassung des Angeklagten - in einen überschuldeten Immobilienfonds geflossen, an dem er beteiligt war. Den verbleibenden Restbetrag, der sich inzwischen mit Zinsen auf etwa 180.000 DM beläuft, hat er auf ein zugunsten seiner Ehefrau eingerichtetes Bankkonto eingezahlt.

Das Finanzamt hat die Gesamteinkünfte des Angeklagten und seiner Ehefrau für das betreffende Jahr mit 717.226 DM berechnet. Dabei ist die dem Angeklagten gezahlte Provision in Höhe von 752.000 DM (350.000 US-Dollar, seinerzeit = 777.000 DM abzüglich 25.000 DM "Unterprovision") mitberücksichtigt. Daß die Gesamteinkünfte niedriger lagen als dieser Betrag, beruhte auf der Anerkennung sogenannter "negativer Einkünfte". Die danach festgesetzten Steuern - 372.154 DM Einkommensteuer und 33.353,46 DM Kirchensteuer - hat der Angeklagte entrichtet.

2. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die dem Angeklagten zugeflossene Provision dem Verfall oder dem Wertersatzverfall unterliegt (§ 73, 73 a StGB). Mit Recht hat es auch angenommen, daß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB keine Anwendung findet. Nach dieser Vorschrift unterbleibt die Anordnung des Verfalls, soweit dem Verletzten aus der Tat ein Anspruch erwachsen ist, dessen Erfüllung den aus der Tat erlangten Vermögensvorteil beseitigen oder mindern würde. Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Dabei mag offenbleiben, ob die Provision "für die Tat" (Tatentgelt) oder "aus ihr" (Tatgewinn) erlangt war. Handelte es sich um Tatentgelt, so kam die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schon aus diesem Grunde nicht in Betracht. War die Provision dagegen Tatgewinn, so würde ein etwaiger Rückforderungsanspruch, dem der Angeklagte ausgesetzt sein könnte, die Anordnung des Verfalls deshalb nicht hindern, weil der mögliche Rückforderungsberechtigte nicht Verletzter ist. "Verletzter" im Sinne der Vorschrift kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen (Schäfer in LK StGB 10. Aufl. § 73 Rdn. 23). Das trifft hier nicht zu; denn § 16 KWKG bezweckt nicht den Schutz individueller Rechtsgüter, sondern dient allein der Wahrung öffentlicher Belange. Hat hiernach das Landgericht die Voraussetzungen des Verfalls (§§ 73, 73a StGB) zutreffend bejaht, so sind ihm doch bei der Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten unterlaufen. Zunächst legt es dar, daß der Verfall für den Angeklagten keine unbillige Härte wäre (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). Die dafür gegebene Begründung ist für sich gesehen vertretbar, allerdings möglicherweise von den noch darzulegenden Rechtsmängeln beeinflußt. Sodann macht es von der Möglichkeit Gebrauch, den Verfall auf denjenigen Wert des Erlangten zu begrenzen, der noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist (§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB). Dabei erachtet es die Beträge die der Angeklagte in den überschuldeten Immobilienfonds eingezahlt hat - nach den Feststellungen sind das mindestens 572.000 DM (752.000 - 180.000 DM) - für verloren. Auch darin liegt jedenfalls kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen, mit denen das Landgericht darzulegen versucht welche Beträge aus der erlangten Provision dem Werte nach noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind.

a) Zweifelhaft ist bereits, ob hierzu das Bankguthaben von 180.000 DM gehört. Der Angeklagte hat den dieser Summe zugrundeliegenden, inzwischen durch Zinslauf erhöhten Betrag auf das Bankkonto seiner Ehefrau eingezahlt. Angesichts dieses Umstands versteht es sich nicht von selbst, daß der entsprechende Wert noch in seinem Vermögen verblieben ist. Zwar liegt es nahe, daß er seiner Ehefrau hinsichtlich des Guthabens nur eine formale Rechtsposition - etwa als für ihn handelnde Treuhänderin - eingeräumt hat. Doch hätte dies der Darlegung und Begründung bedurft.

b) Rechtsfehlerhaft ist es aber vor allem, daß die Strafkammer den Wert der Provision, der noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist, durch Hinzurechnung der von ihm in Höhe von rund 405.000 DM gezahlten Steuern bestimmt hat. Darin liegt ein doppelter Rechtsfehler. Zum einen durfte dem Wert des noch im Vermögen des Angeklagten verbliebenen Vorteils der Betrag der entrichteten Steuern nicht hinzugeschlagen werden. Wohl ist bei der Bemessung des erlangten Vermögensvorteils die Einkommensteuer grundsätzlich nicht abzuziehen (BGHSt 30, 314 ff). Das bedeutet aber nicht etwa umgekehrt, daß sie dem Wert des bereits zum Teil verbrauchten Vorteils hinzuzurechnen wäre. Hatte der Angeklagte von den 752.000 DM den über 180.000 DM hinausgehenden Betrag durch Einzahlung auf einen überschuldeten Immobilienfonds verloren, dann betrug der ihm verbliebene Vermögenszuwachs höchstens 180.000 DM; eine Aufstockung dieses Betrages um die bei der Berechnung des erlangten Vorteils nicht abgezogene Steuer entbehrt der Rechtfertigung.

Zum anderen hätte die Strafkammer die gezahlte Steuer im Rahmen der Entscheidung nach § 73c StGB vorteilsmindernd berücksichtigen müssen. Dem stand die Entscheidung BGHSt 30, 314 ff nicht entgegen. Sie betrifft - was das Landgericht verkannt hat - ausschließlich die Bemessung des erlangten Vermögensvorteils (§§ 73, 73a StGB); dieser ist nicht um die Einkommensteuer zu mindern. Bei der Entscheidung nach § 73c StGB geht es aber nicht um die Frage, welchen Vermögensvorteil der Täter ursprünglich erlangt hat, sondern darum, welcher Wert des ihm anfangs zugeflossenen Vermögensvorteils zur Zeit der Anordnung des Verfalls noch in seinem Vermögen vorfindlich ist. Dafür kommt es auf die Entwicklung nach der Erlangung des Vorteils an. Entscheidend ist, ob Ereignisse zu verzeichnen sind, die später den Wert des Erlangten, wie er zunächst in das Vermögen des Empfängers übergegangen war, gemindert oder beseitigt haben. Dabei ist eine vom Empfänger geleistete Steuerzahlung jedenfalls dann vorteilsmindernd in Anschlag zu bringen, wenn die Entstehung der dadurch getilgten Steuerschuld - wie hier - ausschließlich auf der Vereinnahmung des Vermögensvorteils beruht. In solchem Falle ergibt sich bei wirtschaftlich-ergebnisorientierter Betrachtung, daß der Vorteilsempfänger durch die Besteuerung wertmäßig einen Teil des erlangten Vermögensvorteils wieder eingebüßt hat. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof bereits darauf hingewiesen, daß der Tatrichter "nicht gehindert" ist, im Rahmen der nach § 73 c Abs. 1 StGB zu treffenden Ermessensentscheidung erkennbare, ins Gewicht fallende steuerliche Benachteiligungen angemessen zu berücksichtigen (BGHSt 33, 37, 40). Klarstellend ist zu ergänzen, daß dem Tatrichter auch eine entsprechende Verpflichtung obliegt. Ihr ist das Landgericht nicht gerecht geworden; statt, wie es geboten gewesen wäre, die vom Angeklagten geleistete Steuerzahlung als einen die Minderung des Verfallsbetrags rechtfertigenden Faktor in Rechnung zu stellen, hat es dem im Vermögen des Angeklagten verbliebenen Vermögensvorteil zu Unrecht noch den Betrag der entrichteten Steuern hinzugerechnet. Das auf diese Weise zustandegekommene Ergebnis ist unvertretbar. Hätte es mit der Anordnung des Verfalls von 400.000 DM sein Bewenden, so würde der Angeklagte, der 752.000 DM vereinnahmt hat, bei Berücksichtigung der nur wegen dieser Einnahme gezahlten Steuern von rund 405.000 DM mit insgesamt etwa 805.000 DM belastet, erlitte also per saldo einen Verlust von rund 53.000 DM. Daß dies nicht richtig sein kann, liegt auf der Hand. Unbillige Folgen dieser Art zu vermeiden, ist gerade der Sinn der Härtevorschrift des § 73c StGB.

Die Anordnung des Verfalls muß deshalb insgesamt aufgehoben werden. Das über den Verfall neu entscheidende Tatgericht wird bei der Prüfung der für die Anwendung des § 73c StGB maßgebenden Umstände auch zu erwägen haben, ob und inwieweit dem Angeklagten aus der Zahlung des festzusetzenden Verfallsbetrages steuerliche Vorteile (Verlustabzug, § 10 d EStG) erwachsen (vgl. BGHSt 30, 314, 316). Sollte sich dies nicht zuverlässig beurteilen lassen, so ist allerdings nach dem Grundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten" zu verfahren; es muß dann davon ausgegangen werden, daß eine steuerliche Kompensation der mit der Abführung des Verfallsbetrags eintretenden Vermögensminderung nicht stattfinden wird.

Fundstellen

Haufe-Index 2992954

NJW 1989, 2139

DRsp III(310)169c

NStZ 1989, 20

MDR 1989, 81