BGH Urteil vom 22.03.2010 - II ZR 66/08

Entscheidungsstichwort (Thema)

Prospekthaftung beim geschlossenen Immobilienfonds

Leitsatz (amtlich)

Wird in dem Emissionsprospekt eines geschlossenen Immobilienfonds erklärt, eine Anschlussförderung nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung gemäß den einschlägigen Berliner Wohnungsbauförderungsbestimmungen werde "gewährt", obwohl darauf kein Rechtsanspruch bestand, sondern lediglich nach der bisherigen Verwaltungspraxis damit zu rechnen war, ist das ein zur Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss führender Prospektfehler.

Leitsatz (redaktionell)

1. Auf die Schadensersatzleistung im Wege des Vorteilsausgleichs neben den erhaltenen Ausschüttungen sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn diese Steuervorteile dauerhaft sind, d.h. wenn die Ersatzleistung nicht ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat.

2. Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der aufklärungspflichtige Herausgeber eines Emissionsprospekts darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme, der Anleger habe auch andere Risiken hingenommen, so dass ihn auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein (trotz der erzielbaren Steuerersparnis), noch weitere Risiken zu übernehmen.

Normenkette

BGB § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2; EStG § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2; ZPO § 286

Verfahrensgang

KG Berlin (Urteil vom 13.02.2008; Aktenzeichen 26 U 102/07)

LG Berlin (Entscheidung vom 14.05.2007; Aktenzeichen 4a O 342/05)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zivilsenats des KG vom 13.2.2008 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin beteiligte sich im Jahr 1993 mit 275.000 DM zzgl. 5 % Agio an der Grundstücksgesellschaft B. GbR (G. -Fonds 11). Die Beklagte - damals noch firmierend unter G. G. -AG, dann umbenannt in G. AG und schließlich umgewandelt in die G. GmbH - ist Gründungsgesellschafterin dieses und noch weiterer gleichartiger Fonds. Ihre Anteile wurden mehrheitlich vom Land Berlin gehalten.

Rz. 2

Die Fonds waren gegründet worden, um Wohnanlagen - größtenteils im sozialen Wohnungsbau - zu errichten und zu vermieten. Die Differenz zwischen der Kostenmiete und der niedrigeren Sozialmiete wurde teilweise durch Aufwendungshilfen des Landes Berlin ausgeglichen (sog. 1. Förderungsweg). Diese Hilfen wurden in einer ersten Förderphase für 15 Jahre ab Bezugsfertigkeit bewilligt. Üblicherweise schloss sich daran eine ebenfalls 15-jährige "Anschlussförderung" an.

Rz. 3

Abweichend von dieser Verwaltungsübung beschloss der Berliner Senat am 4.2.2003 den Verzicht auf die Anschlussförderung für solche Bauvorhaben, bei denen die Grundförderung nach dem 30.12.2002 endete. Darunter fiel auch der G. -Fonds 11. Seither ist der Fonds sanierungsbedürftig.

Rz. 4

Die Klägerin hat wegen Prospektmängeln Ersatz ihrer Einlage Zug um Zug gegen Übertragung des Gesellschaftsanteils, Freistellung von der quotalen Haftung für das von der Gesellschaft aufgenommene Bankdarlehen und die Feststellung verlangt, dass die Beklagte zum Ersatz etwaiger weiterer Schäden verpflichtet sei. Damit ist sie in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom erkennenden Senat zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe

Rz. 5

Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Rz. 6

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Prospekt stelle zwar die Anschlussförderung unzutreffend als sicher dar, während tatsächlich kein Rechtsanspruch darauf bestanden habe. Die Beitrittsentscheidung der Klägerin beruhe aber nicht auf diesem Fehler. Der Vortrag der Klägerin sei insoweit unsubstantiiert. Die Kausalität werde auch nicht vermutet. Die Klägerin habe andere, im Prospekt offen gelegte Risiken in Kauf genommen, so dass es möglich sei, dass sie sich auch durch das vergleichbar geringe Risiko eines Ausbleibens der Anschlussförderung nicht von der Anlage hätte abhalten lassen. Ein anderer Prospektfehler liege nicht vor, insb. sei die Darstellung der quotalen Haftung im Prospekt nicht zu beanstanden.

Rz. 7

II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

Rz. 8

1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten beim Vertragsschluss nicht zutreffend über die Risiken der Anlage unterrichtet worden ist.

Rz. 9

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insb. über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Senat, Urt. v. 7.4.2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7.12.2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Tz. 18). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - durch den verwendeten Prospekt nicht geschehen.

Rz. 10

a) Ein Prospektfehler liegt danach noch nicht in der Angabe, die Gesellschafter würden für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote haften. Damit wird nicht der Eindruck erweckt, der Umfang dieser quotalen Haftung werde durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen zwingend gemindert (vgl. BGH, Senat, Beschl. v. 30.3.2009 - II ZR 67/08, juris).

Rz. 11

Ebenso wenig führt die Angabe von Höchstbeträgen hinsichtlich der einzelnen Gesellschafter in den abgeschlossenen Darlehensverträgen - anstelle der im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Haftungsquoten - zu einer Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass von vornherein geplant gewesen sei, die Haftung der Gesellschafter nicht auf ihre jeweilige Quote, sondern auf den dieser Quote entsprechenden absoluten Betrag von der jeweiligen Anfangsschuld zu begrenzen. Im Übrigen hat das Berufungsgericht in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung angenommen, die Betragsangaben in den Darlehensverträgen hätten nur deklaratorische Bedeutung, tatsächlich sei eine quotale Haftung vereinbart.

Rz. 12

b) Der Prospekt ist - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat - insoweit fehlerhaft, als darin der Eindruck erweckt wird, auf die Anschlussförderung bestehe ein Rechtsanspruch (vgl. BGH, Senat, Beschl. v. 30.3.2009 - II ZR 49/08, juris).

Rz. 13

Der Prospekthinweis

Nach Ablauf des ersten Förderungszeitraumes von 15 Jahren wird gemäß Senatsbeschluss vom 14.4.1992 (1532/92) eine Anschlussförderung für Wohnungen der Wohnungsbauprogramme ab 1977 gewährt. ... Details über die Anschlussförderung (Zuschüsse bzw. Darlehensregelung) liegen noch nicht vor. kann - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - so verstanden werden, als sei die Anschlussförderung dem Grunde nach schon bewilligt und es müsse nur noch über das Wie der Förderung entschieden werden.

Rz. 14

Das ist unzutreffend und wird durch den Hinweis auf S. 18 des Prospekts Ein Wegfall der Mittel wäre bei Verletzung der Förderungsbestimmungen denkbar bzw. bei Zahlungsunfähigkeit des Staates (vgl. Anschlussförderung). ebenso wenig richtig gestellt wie durch den allgemeinen Hinweis auf S. 34 des Prospekts: Auch können prospektierte Ergebnisse, z.B. [richtig: durch] Änderungen von Gesetzgebungs-, Rechtsprechungs- oder Verwaltungspraxis, beeinflusst werden.

Rz. 15

Die Anschlussförderung war ein für die Rentabilität des Fonds wesentlicher Umstand. Daran ändert die Tatsache nichts, dass nur 11 der insgesamt 65 Wohnungen davon betroffen waren. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass ohne Anschlussförderung "kein Investor dieser Welt" auch nur eine einzige Wohnung in Berlin in diesem Marktsegment gebaut hätte, weil nach Ablauf der 15-jährigen Grundförderung die dann noch verbleibende Kostenmiete für Wohnungen dieses Marktsegments nicht zu erzielen gewesen wäre.

Rz. 16

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Prospektfehler sei für die Beitrittsentscheidung der Klägerin nicht ursächlich geworden, hält der revisionsrechtlichen Prüfung aber nicht stand.

Rz. 17

a) Das Berufungsgericht verkennt im Ansatz nicht, dass eine fehlerhafte Aufklärung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung ist (st.Rspr., BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 Tz. 19; BGH, Senat, Urt. v. 1.3.2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; v. 7.12.2009, a.a.O., Tz. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH BGHZ 123, 106, 112 ff.).

Rz. 18

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Kausalitätsvermutung greife hier nicht ein, weil die Klägerin bei einer zutreffenden Aufklärung in einen Entscheidungskonflikt gekommen wäre; denn es habe nicht nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben.

Rz. 19

Bei Immobilien, bei denen es in der Regel vordringlich um Sicherheit, Rentabilität und Inflationsschutz geht, ist das Bestehen von Handlungsvarianten nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nicht geeignet, die auf der Lebenserfahrung beruhende tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung zu entkräften. Von einem Immobilienfonds erwartet der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit. Deshalb verbietet sich bei einer derartigen Anlageform im Regelfall die Annahme, eine gehörige Aufklärung über wichtige, für eine werthaltige Anlage abträgliche Umstände hätte bei dem Anlageinteressenten allein schon deshalb, weil er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde, vernünftigerweise mehrere Entscheidungsmöglichkeiten eröffnet, also nur einen "Entscheidungskonflikt" begründet (BGH, Senat, Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Tz. 6; Urt. v. 9.2.2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Tz. 24). Vielmehr ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Anleger bei richtiger Aufklärung dem Fonds nicht beigetreten wäre. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGHZ 160, 58, 66 f.; s. aber BGH, Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Tz. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Investition in einen Immobilienfonds jedoch in aller Regel nicht gehört (BGH, Urt. v. 9.2.2006, a.a.O., Tz. 24).

Rz. 20

b) Danach wird hier die Kausalität des Prospektfehlers für die Anlageentscheidung vermutet. Bei einem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Ungewissheit der Anschlussförderung wäre es für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten durchaus vernünftig gewesen, nicht in dieses Vorhaben zu investieren. Unabhängig von der Anschlussförderung konnte der Anleger mit der Anlage zwar Steuern sparen. Er riskierte aber, dass der Fonds bei Ausbleiben der Anschlussförderung nach 15 Jahren insolvent würde und damit das investierte Kapital verloren wäre. Dem standen keine adäquaten Gewinnchancen gegenüber. Nach der "Liquiditäts- und Prognoserechnung" des Prospekts konnte der Anleger bei normaler Förderung jährlich mit einer Ausschüttung i.H.v. 1.500 DM pro 100.000 DM Anlagesumme rechnen, das sind 1,43 % des eingesetzten Kapitals einschließlich des Agios. Er hätte zwar unter Hinzurechnung der Steuervorteile mehr als seine Einlage verdient gehabt. Von außergewöhnlich hohen Gewinnchancen (vgl. BGHZ 160, 58, 66 f.) kann indes keine Rede sein.

Rz. 21

Ob das Risiko, die Anschlussförderung werde nicht bewilligt, im Zeitpunkt der Anlageentscheidung als gering einzustufen war, wie das Berufungsgericht angenommen hat, ist ohne Bedeutung. Der Umstand, dass auf die Anschlussförderung kein Rechtsanspruch bestand, stellte die Überlebensfähigkeit des Fonds grundsätzlich in Frage. Das Recht des Anlegers, das Für und Wider selbst abzuwägen und seine Anlageentscheidung in eigener Verantwortung zu treffen, wird in diesen Fällen auch durch unzutreffende Informationen über Umstände, für deren Eintritt eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, beeinträchtigt.

Rz. 22

c) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens hat die Beklagte nicht widerlegt.

Rz. 23

Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe auch andere Risiken hingenommen, so dass sie auch dieses weitere Risiko nicht von der Zeichnung der Anlage abgehalten hätte, genügt dazu nicht. Ein solcher Schluss ist nicht tragfähig. Vielmehr kann ein Anleger, der schon zahlreiche Risiken übernommen hat, ebenso gut nicht mehr bereit sein, noch weitere Risiken zu übernehmen.

Rz. 24

III. Die angefochtene Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).

Rz. 25

1. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt trifft die Beklagte an der unrichtigen Darstellung in dem Prospekt ein Verschulden.

Rz. 26

Das Verschulden wird in den Fällen der Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Zu der Frage, ob diese Vermutung widerlegt ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

Rz. 27

Dazu würde ein Rechtsirrtum der Geschäftsführer der Beklagten über die Verbindlichkeit der Anschlussförderung nicht ausreichen. Denn ein Rechtsirrtum entschuldigt nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urt. v. 25.10.2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 46 Tz. 25 m.w.N.). Insoweit kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dass das OVG Berlin in einem Beschluss vom 24.7.2003 (DVBl. 2003, 1333) dem Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben hat, der Beklagten bis zur Entscheidung des Hauptsacheverfahrens über die Anschlussförderung eine entsprechende finanzielle Hilfe zu gewähren. Denn diese Entscheidung beruhte auf einer bloß summarischen Prüfung der Rechtslage. Demgegenüber hat das BVerwG in seinem Urteil vom 11.5.2006 zu der streitigen Anschlussförderung ausgeführt, ein Subventionsempfänger müsse grundsätzlich damit rechnen, dass bei Eintritt grundlegender Änderungen der allgemeinen Rahmenbedingungen die Subventionen gekürzt würden oder ganz wegfielen (NVwZ 2008, 1184 Tz. 57 f.).

Rz. 28

2. Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

Rz. 29

Die durch die Neufassung der §§ 195, 199 BGB zum 1.1.2002 auf drei Jahre nach Ablauf des Jahres, in dem der Berechtigte Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangt hätte, längstens auf zehn Jahre verkürzte Verjährungsfrist (Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB) war bei Klageerhebung im Jahr 2005 nicht abgelaufen. Denn die Entscheidung des Berliner Senats, die Anschlussförderung einzustellen, datiert von Februar 2003. Anhaltspunkte für eine frühere Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin von dem Prospektfehler hat die Beklagte nicht dargetan.

Rz. 30

IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

Rz. 31

Zum einen hat die Beklagte für ihre Behauptung, der Prospektmangel sei nicht ursächlich für die Anlageentscheidung gewesen, Beweis durch Parteivernehmung der Klägerin angetreten. Diesem Beweisantritt wird das Berufungsgericht nachzugehen haben.

Rz. 32

Zum anderen ist klärungsbedürftig, ob auf die Schadensersatzleistung im Wege des Vorteilsausgleichs neben den erhaltenen Ausschüttungen die erzielten Steuervorteile anzurechnen sind. Das ist dann der Fall, wenn diese Steuervorteile dauerhaft sind, d.h. wenn die Ersatzleistung nicht ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG besteuert wird. Trotz Versteuerung der Ersatzleistung sind die erzielten Steuervorteile anzurechnen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat (st.Rspr., s. etwa BGH, Senat, Urt. v. 7.12.2009, a.a.O., Tz. 31 m.w.N.).

Rz. 33

V. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass ein Freistellungsanspruch - wie ein Zahlungsanspruch - nach Grund und Höhe bezeichnet sein muss. Soweit der Gläubiger das nicht kann, ist ein Freistellungsantrag unzulässig und stattdessen auf Feststellung zu klagen (vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1980 - VI ZR 105/78, NJW 1980, 1450 = BGHZ 76, 249, insoweit dort nicht abgedruckt; BGHZ 79, 76, 77 f.; v. 4.6.1996 - VI ZR 123/95, ZIP 1996, 395, 1396; v. 23.9.2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 a.E.).

Fundstellen

BFH/NV 2010, 1596

BB 2010, 1553

BB 2010, 773

DB 2010, 1177

DB 2010, 20

DB 2010, 8

DStR 2010, 11

DStR 2010, 1193

WPg 2010, 795

NJW 2010, 10

NWB 2010, 1810

EBE/BGH 2010

NJW-RR 2010, 952

EWiR 2010, 479

JurBüro 2010, 500

NZG 2010, 5

NZG 2010, 709

NZM 2010, 488

WM 2010, 972

ZAP 2010, 738

ZIP 2010, 1030

ZIP 2010, 23

ZfIR 2010, 576

DZWir 2010, 462

MDR 2010, 8

MDR 2010, 820

VuR 2010, 397

GWR 2010, 276

NJW-Spezial 2010, 367

NWB direkt 2010, 631

NZBau 2010, 7

RdW 2010, 474

ZBB 2010, 257

ImmoStR 2010, 142