Leitsatz (amtlich)

Der aus Delikt in Anspruch Genommene trägt die Beweislast für die Einwilligung in eine Eigentumsverletzung, die bei Ausführung eines Werkvertrags erfolgt, dessen Inhalt hinsichtlich Art und Umfang der geschuldeten Eingriffe streitig ist.

 

Normenkette

BGB § 823 Abs. 1

 

Verfahrensgang

OLG Hamm (Urteil vom 09.07.2003; Aktenzeichen 12 U 111/02)

LG Arnsberg

 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das am 9.7.2003 verkündete Urteil des 12. Zivilsenats des OLG Hamm aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das OLG zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Im Herbst 2001 beauftragte der Kläger die Beklagte zu 1), Baumkulturen in seiner Baumschule durch oberirdisches Abhacken und Schreddern zu vernichten. Die Arbeiten sollten am 15.10.2001 durch den Mitarbeiter S. der Beklagten zu 1) durchgeführt werden. Da dieser an diesem Tag verhindert war, erledigte ein anderer Mitarbeiter, der Beklagte zu 2), die Vernichtung des Baumbestands, nachdem er vor Beginn der Arbeiten vom Kläger eingewiesen worden war, welche Flächen geschreddert werden sollten. Der Kläger behauptet, den Beklagten zu 2) hierbei angewiesen zu haben, weder die rechts des durch die Baumschule führenden Wegs neben einem Gatter befindlichen Linden noch die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden zu schreddern. Die Beklagten behaupten, die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden seien nicht ausgenommen worden.

Da der Beklagte zu 2) am 15.10.2001 auch die etwas weiter links am Wege stehenden Eichen und Linden abhackte und schredderte, verlangt der Kläger Schadensersatz. Das LG hat diese Klage nach Anhörung des Klägers und Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Der Kläger verfolgt nunmehr mit der Revision sein Schadensersatzbegehren weiter.

Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.

 

Entscheidungsgründe

Die zugelassene und auch im Übrigen zulässige Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung der Sache an das OLG.

1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die landgerichtliche Feststellung, der Beklagte zu 2) sei nicht von den ihm an Ort und Stelle gegebenen Anweisungen des Klägers abgewichen, gem. § 529 Abs. 1 S. 1 ZPO binde oder ob eine solche Bindungswirkung deshalb zu verneinen sei, weil Beweisangebote des Klägers zum Pflegezustand der nach seiner Behauptung nicht zu schreddernden Bäume nicht vollständig ausgeschöpft worden seien. Denn die insoweit vom Kläger vorgetragenen Indiztatsachen ließen keinen sicheren Schluss auf die Richtigkeit der gegenteiligen Behauptung des Klägers zu. Angesichts der Aussage des als Zeugen vernommenen Mitarbeiters S. , die das LG zu seiner Feststellung veranlasst habe, komme deshalb allenfalls ein non liquet hinsichtlich des am 15.10.2001 abgesprochenen Auftragsumfangs in Betracht. Auch das müsse zur Klageabweisung führen. Denn der Kläger habe nicht nur als Anspruchsteller die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch auf vertraglicher Grundlage zu beweisen, sondern trage im Streitfall auch hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung seines Eigentums an den streitigen Bäumen die Beweislast in der Frage, ob deren Vernichtung unerlaubt geschehen sei. Bei feststehender Eigentumsverletzung werde die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens zwar regelmäßig indiziert. Das gelte aber nicht uneingeschränkt. So sei anerkannt, dass der sich auf ein Notwehrrecht berufende Schädiger zwar das Vorliegen einer Notwehrlage, nicht aber beweisen müsse, dass seine Verteidigungshandlung sich innerhalb der Grenzen notwendiger Verteidigung gehalten habe. Eine Überschreitung dieser Grenzen habe der Gegner zu beweisen, obwohl nur bei Einhaltung dieser Grenzen das Verhalten des Schädigers gerechtfertigt sei. Eine vergleichbare Interessenlage sei hier gegeben, weil der vom Kläger erteilte Auftrag notwendig mit zerstörenden Eingriffen in dessen Eigentum verbunden gewesen sei. Der Besteller, der mit Abschluss des Werkvertrags seine Einwilligung in die Eigentumsverletzung erteilt habe, müsse seine Behauptung, dass diese Einwilligung mit bestimmten, im konkreten Fall nicht beachteten Einschränkungen versehen gewesen sei, nach den an das Regel-Ausnahme-Verhältnis anknüpfenden Beweislastgrundsätzen als Ausnahme von der Regel beweisen.

Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

2. Wie der BGH bereits mehrfach entschieden hat, handelt es sich bei dem Zusammentreffen eines Schadensersatzanspruchs auf Grund einer Verletzung einer vertraglich begründeten Pflicht mit einem Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung um eine echte Anspruchskonkurrenz, die sich aus dem gleichen Rangverhältnis von Delikts- und Vertragsrecht ergibt (z.B. BGHZ 46, 140). Das hat zur Folge, dass jeder Anspruch nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seiner Durchsetzung selbstständig zu beurteilen ist und seinen eigenen Regeln folgt (z.B. BGH v. 16.9.1987 - VIII ZR 334/86, BGHZ 101, 337 = MDR 1988, 138). Ausnahmen hiervon kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht. Sie sind bejaht worden, wenn einer gesetzlichen Einschränkung der Vertragshaftung zu entnehmen ist, dass hierdurch ein Sachverhalt erschöpfend geregelt sein soll, oder wenn die Möglichkeit des Geschädigten, nach einem Ausschluss mit seinem vertraglichen Schadensersatzanspruch auf den aus demselben Sachverhalt hergeleiteten deliktischen Anspruch auszuweichen, jedenfalls den Zweck einer für den vertraglichen Schadensersatzanspruch geltenden gesetzlichen Vorschrift vereiteln und diese gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würde (z.B. BGHZ 46, 140; BGHZ 46, 313; BGHZ 47, 53; BGHZ 66, 315; BGH v. 7.11.1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221 = MDR 1986, 401), wie es etwa der Fall sein kann, wenn die Anerkennung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs die durch ein gesetzliches Erfordernis einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eröffnete Möglichkeit des Unternehmers vereitelte, zunächst selbst für die Beseitigung eines Werkmangels Sorge zu tragen.

a) Ein derartiger Sachverhalt ist im Hinblick auf die Beweislastverteilung bei Eigentumsverletzung nicht gegeben.

Es ist - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - seit langem anerkannt, dass denjenigen, der das Eigentum eines anderen verletzt hat, die Beweislast trifft, wenn er ein Recht zur Verletzung behauptet (z.B. BGH, Urt. v. 25.6.1953 - IV ZR 20/53, LM Nr. 1 zu § 823 BGB). Wird dieses Recht aus dem Abschluss eines den Eingriff in das Eigentum betreffenden Werkvertrags hergeleitet, verlangt das deliktsrechtliche Anspruchssystem deshalb, dass der Unternehmer das Zustandekommen eines Werkvertrags mit diesem Inhalt beweist. Das steht zwar im Gegensatz zu den Beweislastgrundsätzen, die im Vertragsrecht gelten. Denn hier hat als Anspruchsteller der Besteller, der einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer sich aus dem Werkvertrag ergebenden Pflicht geltend macht, erst einmal darzutun und im Bestreitensfalle zu beweisen, dass der behauptete Werkvertrag zu Stande gekommen ist (z.B. BGHZ 61, 118). Das Gesetz enthält jedoch keine Regelung, die erkennen ließe, dass bei im Prozess zweifelhaft gebliebenem Auftrag oder dessen Inhalt diese Regelung auch für die im Rahmen des konkurrierenden Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung zu beantwortende Frage der Rechtswidrigkeit maßgeblich sein könnte oder nach den Vorgaben des Gesetzes allein deren Anwendung eine dem Sachverhalt gerecht werdende Lösung darstellte. Sowohl die Beweislast des Anspruchstellers für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen des vertraglichen Schadensersatzanspruchs als auch die Beweislast des Verletzers für den seinen Eingriff in das Recht des anderen rechtfertigenden Grund folgen vielmehr dem Grundsatz, wonach derjenige, der an einen bestimmten Sachverhalt eine für ihn günstige Rechtsfolge anknüpft, für deren Voraussetzungen einzustehen hat (z.B. BGH v. 14.1.1991 - II ZR 190/89, BGHZ 113, 222 = MDR 1991, 413; Urt. v. 11.10.1994 - X ZR 30/93, MDR 1995, 348 = NJW 1995, 49), und sind damit gleichermaßen sachlich begründete Ausformungen ein und desselben Systems, das notwendig ist und angesichts des Fehlens einer umfassenden unmittelbaren Regelung im Gesetz entwickelt wurde, um dem Tatrichter eine entweder zur Verurteilung oder zur Klageabweisung führende Entscheidung auch dann zu ermöglichen, wenn eine entscheidungserhebliche Tatfrage im Prozess nicht geklärt werden kann.

b) Durchschlagende Gründe, von der dadurch vorgegebenen Anwendung beider Beweislastregeln nebeneinander abzusehen, sind auch im Streitfall nicht gegeben. Die Rechtfertigungslast dessen, der einen Eingriff in fremdes Eigentum begangen hat, beruht auf der Überlegung, dass ein Eingriff in bestehende fremde Rechte i.d.R. ohne weiteres den Schluss auf die Widerrechtlichkeit zulässt (so schon RG WarnRspr 1916, 304). Das streitet für den Schadensersatz verlangenden Eigentümer, so dass die Rechtswidrigkeit des Eingriffs eines besonderen Beweises durch ihn nicht bedarf, obwohl sie anspruchsbegründende Voraussetzung für Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung ist. Es ist nicht ersichtlich, warum dies anders sein sollte, wenn der Eigentümer von Sachen und derjenige, der in dieses Recht durch Zerstörung derselben eingreift, in werkvertraglichen Beziehungen zueinander stehen.

Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Grund hierfür auch nicht daraus, dass der unstreitig abgeschlossene Werkvertrag das Abhacken und Schreddern von Bäumen auf dem Gelände des Klägers betraf und im Prozess lediglich zu klären ist, ob dieser Auftrag auch die streitigen Bäume umfasste. Die sich aus dem abgeschlossenen Werkvertrag ergebende - wie sich das OLG ausgedrückt hat - Notwendigkeit zu zerstörenden Eingriffen in das Eigentum des Klägers entzieht nämlich dem der erörterten Beweislastverteilung zu Grunde liegenden Schluss nicht die Grundlage. Denn diese besteht in der Erfahrung, dass Rechte wie das Eigentum nur in dem jeweils geringstmöglichen Umfang preisgegeben zu werden pflegen. Auch wenn der im Streitfall abgeschlossene Werkvertrag eine besondere Nähe der Beklagten zu dem streitigen Eigentum des Klägers begründet haben mag, erlaubt deshalb seine Existenz allein keine Aussage, dass umfassende Befugnis zu Eingriffen bestanden habe. Aus dem Hinweis des Berufungsgerichts auf die Beweislast bei behaupteter Notwehr lässt sich insoweit Gegenteiliges nicht herleiten. Auch bei ihr kommt vielmehr eine vergleichbare Überlegung zum Tragen, wie sie der Regel zu Grunde liegt, dass der Eingriff in ein geschütztes Recht dessen Rechtswidrigkeit indiziere. Die Beschränkung der Beweislast des Verletzers auf das Vorliegen einer Notwehrlage rechtfertigt sich nämlich ebenfalls, weil diese i.d.R. ohne weiteres den Schluss auf ein weiteres Merkmal des maßgeblichen Tatbestands, hier nämlich darauf zulässt, dass die Handlung sich im Rahmen notwendiger Verteidigung gehalten hat.

Ein Ausnahmetatbestand, der eine Beweislast des Klägers für die Widerrechtlichkeit der Vernichtung der streitigen Bäume rechtfertigen könnte, könnte möglicherweise allerdings in Betracht gezogen werden, wenn ein zunächst auch die Beseitigung dieser Bäume umfassender Auftrag nachträglich eingeschränkt worden wäre. Ein solcher Sachverhalt ist jedoch nicht festgestellt. Der unstreitige Umstand, dass die Beteiligten vor Beginn der in Auftrag gegebenen Arbeiten eine Einweisung des Ausführenden für notwendig hielten und diese wiederholten, als sich herausstellte, dass statt des Mitarbeiters S. der Beklagte zu 2) tätig werden würde, spricht ohnehin dagegen, dass der Umfang der in Auftrag gegebenen Rodung bereits vorher näher festgelegt war.

3. Die Klagabweisung wegen eines non liquet hinsichtlich des Inhalts des zu Stande gekommenen Werkvertrags auch insoweit, als die Klage ggü. der Beklagten zu 1) auf § 831 BGB und ggü. dem Beklagten zu 2) auf § 823 Abs. 1 BGB gestützt ist, kann mithin keinen Bestand haben. Dies macht eine Zurückverweisung der Sache notwendig:

Bei zulässiger Berufung muss nach der im Streitfall anwendbaren ZPO i.d.F. des Zivilprozessreformgesetzes v. 27.7.2001 (BGBl. I, 1887) das Berufungsgericht eine Kontrolle in zweierlei Hinsicht durchführen. Es muss nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 ZPO das angefochtene Urteil erster Instanz in tatsächlicher Hinsicht einer Inhaltskontrolle unterziehen und ferner eine Rechtsfehlerkontrolle vornehmen (BGH, Urt. v. 12.3.2004 - V ZR 257/03, BGHReport 2004, 833 = MDR 2004, 954 = NJW 2004, 1876; vgl. auch Gesetzentwurf d. Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, 64). Da das Berufungsgericht die tatsächliche Inhaltskontrolle dahinstehen hat lassen, ist diese mithin nachzuholen.

Sie kann in aller Regel nicht sogleich von dem mittels Revision angerufenen BGH vorgenommen werden, weil es insoweit um Tatsachenfeststellung geht. Erst wenn das Berufungsgericht insb. entschieden hat, ob Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Tatrichters begründet sind, wofür die Sicht des Berufungsgerichts maßgeblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 19.3.2004 - V ZR 104/03, BGHReport 2004, 1110 = MDR 2004, 1077 = NJW 2004, 2152), kann das Revisionsgericht sich mit dieser Frage nach Maßgabe der für das Revisionsverfahren geltenden Bestimmungen beschäftigen und eine Rechtskontrolle insoweit vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.2004 - VIII ZR 164/03, BGHReport 2004, 1366 = NJW 2004, 2751).

Die tatsächliche Inhaltskontrolle des Urteils des LG durch das OLG ist hier auch nicht als leere Förmelei entbehrlich, wovon auszugehen wäre, wenn Zweifel an den im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen schlechterdings ausgeschlossen wären. Denn die Möglichkeit von Zweifeln hat das Berufungsgericht mit seinem Hinweis auf unerledigte Beweisangebote des Klägers zum Pflegezustand selbst aufgezeigt. Das Berufungsgericht wird sich deshalb jedenfalls mit der Frage befassen müssen, ob der behauptete Pflegezustand der jeweiligen Flächen einen Rückschluss auf den vereinbarten Umfang der vorzunehmenden Arbeiten zulässt. Entgegen der Meinung der Revision erübrigt sich das nicht etwa deshalb, weil bereits das LG sich in seinem Urteil mit dem behaupteten Pflegezustand der streitigen Bäume befasst hat. Denn das LG hat die Behauptung des Klägers nur zum Anlass zu Überlegungen genommen, ob der Beklagte zu 2) trotz der vom LG angenommenen gegenteiligen Anweisung des Klägers sich vor Vernichtung dieser Bäume hätte vergewissern müssen, ob er wirklich auch sie abhacken und schreddern solle.

 

Fundstellen

Haufe-Index 1261816

DB 2005, 333

BGHR 2005, 255

BauR 2005, 447

BauR 2005, 96

NJW-RR 2005, 172

IBR 2005, 79

MDR 2005, 675

VersR 2005, 282

ZfBR 2005, 176

BrBp 2005, 123

LL 2005, 162

ProzRB 2005, 173

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