Leitsatz (amtlich)

a) Eine Verurteilung zur Unterlassung ist von Amts wegen aufzuheben, wenn ein im Unterlassungsantrag enthaltenes Merkmal der zu verbietenden Handlung im Urteilsausspruch fehlt und das vom Gericht ausgesprochene Unterlassungsgebot daher weiter reicht als der Unterlassungsantrag.

b) Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG ist grundsätzlich auch bei Arzneimitteln zu beachten, die in der Arztpraxis am Patienten angewendet werden sollen (sog. Applikationsarzneimitteln) und daher zum Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Behandlung in der Arztpraxis vorhanden sein müssen, sowie speziell bei Medikamenten, die für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis-C-Patienten benötigt werden.

 

Normenkette

ZPO § 308 Abs. 1; UWG §§ 3, 4 Nr. 11; ApoG § 11 Abs. 1 S. 1 Fall 3; SGB V § 39 Abs. 1 Sätze 4-6

 

Verfahrensgang

OLG Nürnberg (Urteil vom 27.12.2013; Aktenzeichen 3 U 1394/13)

LG Regensburg (Urteil vom 12.06.2013; Aktenzeichen 2 HKO 224/13)

 

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des OLG Nürnberg - 3. Zivilsenat - vom 27.12.2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Rz. 1

Der Kläger und der Beklagte sind Apotheker; sie betreiben in R. jeweils eine Apotheke.

Rz. 2

Der Beklagte gab am 25.10. und am 22.11.2012 jeweils die drei verschreibungspflichtigen Medikamente "Incivo 375 mg Filmtabletten", "Copegus 200 mg Filmtabletten/Ribarin 200 mg Filmtabletten" und "Pegasys 180 IG Fertogüem 4 Stück Fertigspritzen" für in der Arztpraxis Dres. W. und B. in R. behandelte Hepatitis-C-Patienten ab. In beiden Fällen wurde das in der Arztpraxis ausgestellte Rezept nicht den Patienten ausgehändigt, sondern wurden Rezept und Medikamente direkt zwischen der Arztpraxis und der Apotheke des Beklagten ausgetauscht. Die Patienten, die mit dieser Vorgehensweise des Beklagten und der Arztpraxis einverstanden waren, wurden zu keinem Zeitpunkt in der Apotheke des Beklagten vorstellig.

Rz. 3

Die in der Arztpraxis Dres. W. und B. durchgeführte Behandlung der an Hepatitis C erkrankten Patienten lief regelmäßig so ab, dass die Patienten in einem ersten Termin untersucht und nach der Diagnose einer Hepatitis-C-Erkrankung zu einem weiteren Termin einbestellt wurden. In diesem zweiten Termin klärte der behandelnde Arzt über die durchzuführende Behandlung und die zu verabreichenden Medikamente sowie deren Nebenwirkungen auf. In einem dritten Termin wurden die Patienten durch eine Arzthelferin in der Arztpraxis in die Anwendung der vom Beklagten zu diesem Zeitpunkt dort bereitgestellten Medikamente und in die Selbstverabreichung der Pegasys-Fertigspritzen eingewiesen.

Rz. 4

Der Kläger sieht in der beschriebenen Vorgehensweise einen wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß des Beklagten gegen das apothekenrechtliche Verbot von Absprachen über die Zuweisung von (Patienten mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke. Er hat beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

rezeptpflichtige Arzneimittel unter Umgehung des Rechts des Patienten auf freie Apothekenwahl sowie unter direkter Entgegennahme ärztlicher Rezepte an deren Aussteller abzugeben oder abgeben zu lassen.

Rz. 5

Darüber hinaus hat der Kläger die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten und seine Verurteilung zur Erteilung von Auskünften über entsprechende Handlungen begehrt.

Rz. 6

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat geltend gemacht, es müsse gewährleistet sein, dass die betreffenden Medikamente für die Ersteinstellung der Hepatitis-C-Patienten in der Arztpraxis vollständig und in der richtigen Verabreichungsform vorhanden seien. Es sei daher unabdingbar, dass der Beklagte die Medikamente jeweils zeitgerecht zu den Einstellungsterminen in die Arztpraxis liefere.

Rz. 7

Das LG hat der Klage stattgegeben.

Rz. 8

Im zweiten Rechtszug hat der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt und der Kläger die Zurückweisung der Berufung beantragt. Hinsichtlich der Unterlassung hat der Kläger hilfsweise beantragt, den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,

rezeptpflichtige Arzneimittel nach ärztlicher Verordnung des Herrn Dr. med. J. B., H. -Straße, R., in dessen Praxis zu bringen, bringen oder aushändigen zu lassen, ohne dass die in der Verordnung namentlich bezeichnete Person nach Aushändigung der Verordnung selbst oder durch von ihr bevollmächtigte Dritte die Belieferung oder Aushändigung derselben ausdrücklich anordnet, ausgenommen hiervon, solche Verordnungen, welche Zytostatikazubereitungen enthalten, oder aber Arzneimittel, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Abs. 2 Nr. 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden,

und weiter hilfsweise, es zu unterlassen,

in Absprache mit dem in Berufungsausübungsgemeinschaft tätigen Arzt Dr. med. J. B. eine nicht genehmigte Rezeptsammelstelle in dessen Arztpraxis bzw. Gemeinschaftspraxis zu unterhalten.

Rz. 9

Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen,

rezeptpflichtige Arzneimittel unter direkter Entgegennahme ärztlicher Rezepte an deren Aussteller abzugeben oder abgeben zu lassen mit Ausnahme anwendungsfertiger Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt worden sind, und/oder von Arzneimitteln, die von den Gesundheitsbehörden des Bundes oder der Länder oder von diesen benannten Stellen im Falle einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, nach § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3c des Arzneimittelgesetzes bevorratet oder nach § 21 Abs. 2 Nr. 1c des Arzneimittelgesetzes hergestellt wurden.

Rz. 10

Darüber hinaus hat das Berufungsgericht den Beklagten bezogen auf die vorstehend bezeichneten Handlungen zur Auskunftserteilung verurteilt und die Schadensersatzpflicht festgestellt. Die weitergehende Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.

Rz. 11

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

 

Entscheidungsgründe

Rz. 12

I. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger im ersten Rechtszug gestellten Unterlassungsantrag (im Weiteren: Unterlassungshauptantrag) als zulässig und mit Einschränkungen als begründet angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Rz. 13

Der Unterlassungshauptantrag sei bestimmt genug. Mit ihm solle dem Beklagten verboten werden, unter direkter Entgegennahme des Rezepts rezeptpflichtige Arzneimittel an den Aussteller eines ärztlichen Rezepts abzugeben oder abgeben zu lassen. Der Antrag reiche zwar zu weit, da er den in § 11 Abs. 2 bis 4 ApoG vorgesehenen Ausnahmen keine Rechnung trage. Er sei aber ansonsten aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 ApoG begründet. Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 ApoG sei eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG. Sie schütze das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Tätigkeit des Apothekers. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken stehe der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 ApoG nicht entgegen, weil sie nach ihrem Art. 3 Abs. 3 und ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Vorschriften in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lasse. Die zwischen der Arztpraxis Dres. W. und B. und dem Beklagten getroffene Vereinbarung, nach der dieser rezeptpflichtige Medikamente nach Vorlage der Rezepte durch die Arztpraxis direkt an den Arzt liefere, stelle eine nach § 11 Abs. 1 ApoG verbotene Zuweisung von Verschreibungen dar. Es handele sich bei den streitgegenständlichen Medikamenten weder um Zytostatikazubereitungen noch um Medikamente, die dem § 11 Abs. 4 ApoG unterfielen. Eine weitere Einschränkung des Verbots sehe das Gesetz nicht vor und sei auch im Streitfall nicht ausnahmsweise gerechtfertigt, weil hier auf andere Weise gewährleistet werden könnte, dass die von jeder Apotheke innerhalb eines halben Tages zu beschaffenden Medikamente bei der Ersteinweisung zur Verfügung stünden, die frühestens eine Woche nach dem zweiten Arzttermin stattfinde. Da der Beklagte zumindest fahrlässig gehandelt habe, seien die Anträge auf Feststellung seiner Schadensersatzpflicht und auf Auskunftserteilung ebenfalls begründet.

Rz. 14

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Rz. 15

1. Das vom Berufungsgericht gegen den Beklagten ausgesprochene Unterlassungsgebot hat schon deshalb keinen Bestand, weil die im Unterlassungshauptantrag und im Tenor des landgerichtlichen Urteils enthaltene Wendung "unter Umgehung des Rechts des Patienten auf freie Apothekenwahl" im Tenor des Berufungsurteils fehlt und das Berufungsgericht dem Kläger damit mehr zugesprochen hat, als dieser beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO; vgl. hierzu OLG Karlsruhe, GRUR 1982, 169, 171; Musielak in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 308 Rz. 13). Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Unterlassungsgebot reicht insofern weiter als der vom Kläger gestellte Unterlassungshauptantrag, als das Verbot anders als der Klagenantrag Fälle erfasst, in denen der Patient nicht vom direkten Kontakt zur Apotheke ausgeschlossen wird (vgl. zur Frage, ob das Merkmal der Zuweisung erfüllt ist, wenn der Patient sein Einverständnis mit der direkten Zuleitung seines Rezepts an eine bestimmte Apotheke erklärt hat, Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank, ApoG, Stand Februar 2015, § 11 Rz. 8 f.). Der vorliegende Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist von Amts wegen zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 29.6.2006 - I ZR 235/03, BGHZ 168, 179 Rz. 13 - Anschriftenliste, m.w.N.) und erfordert die Aufhebung des Berufungsurteils.

Rz. 16

2. Nach dem vorstehend Ausgeführten hat auch die Verurteilung des Beklagten nach den auf den Unterlassungshauptantrag bezogenen Anträgen auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht keinen Bestand.

Rz. 17

3. Der Rechtsstreit ist beim gegenwärtigen Stand des Verfahrens weder im Sinne der Stattgabe der Klage mit einem der vom Kläger gestellten Unterlassungsanträge und den darauf jeweils bezogenen Folgeanträgen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Auskunftserteilung (dazu unter II 3a) noch im Sinne der Abweisung der Klage gem. § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif (dazu unter II 3b). Die Sache ist daher nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Rz. 18

a) Die Klage kann mit den vom Kläger bislang gestellten Anträgen schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Beklagte nach den getroffenen Feststellungen die Verhaltensweisen, in denen der Kläger einen Verstoß gegen das in § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG geregelte Verbot der Zuweisung von (Kunden mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke erblickt, allein im Zusammenhang mit der medikamentösen Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis-C-Patienten gezeigt und sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auf die bei einer solchen Ersteinstellung bestehenden besonderen Gegebenheiten berufen hat. Damit kann nur in diesem Umfang von einer Begehungsgefahr ausgegangen werden. Die in den Klageanträgen vorgenommene Verallgemeinerung geht demgegenüber zu weit, weil dort nicht mehr das Charakteristische der nach Ansicht des Klägers vom Beklagten begangenen wettbewerbswidrigen Verhaltensweise zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233 Rz. 36 - Parfümtestkäufe; Urt. v. 5.10.2010 - I ZR 46/09, GRUR 2011, 433 Rz. 26 = WRP 2011, 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung; Urt. v. 20.6.2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rz. 18 = WRP 2014, 75 - Restwertbörse II).

Rz. 19

b) Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann ein wettbewerbswidriges Verhalten des Beklagten nicht verneint werden.

Rz. 20

aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Beklagte bei der Lieferung der Medikamente auf der Grundlage einer Absprache tätig geworden ist, die die Zuweisung von (Kunden mit) Verschreibungen durch einen Arzt an eine Apotheke i.S.v. § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG zum Gegenstand hatte. Die Regelung soll sicherstellen, dass der Erlaubnisinhaber einer Apotheke sich bei seinem Kontakt zu anderen Gesundheitsberufen wie insb. zu Ärzten, die Einfluss auf sein Entscheidungsverhalten haben, nicht von sachfremden und vor allem nicht von finanziellen Erwägungen leiten lässt. Sie soll damit Verhaltensweisen der Apotheker entgegenwirken, die die ordnungsgemäße Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln beeinträchtigen können. Die Vorschrift stellt damit eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG dar (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2014 - I ZR 120/13, GRUR 2014, 1009 Rz. 13 = WRP 2014, 1056 - Kooperationsapotheke; Urt. v. 12.3.2015 - I ZR 84/14, GRUR 2015, 1025 Rz. 15 = WRP 2015, 1085 - TV-Wartezimmer; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2013, 470, 471; OLG Frankfurt GRUR-RR 2014, 270, 271; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rz. 11.77; Schaffert in MünchKomm/UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rz. 147; v. Jagow in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 11 Rz. 45; Großkomm.UWG/Metzger, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rz. 84; Sieper in Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl., § 11 ApoG Rz. 2; Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank, a.a.O., § 11 Rz. 2 und 168 f.). Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die nach ihrem Art. 4 in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, kennt zwar keinen der Bestimmung des § 4 Nr. 11 UWG entsprechenden Unlauterkeitstatbestand. Dieser Umstand steht der Anwendung der genannten Vorschrift aber nicht entgegen, weil die Rechtsvorschriften der Europäischen Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits- und Sicherheitsaspekte von Produkten, zu denen die Bestimmung des § 11 ApoG zählt, von der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken unberührt bleiben (vgl. BGH, Urt. v. 8.1.2015 - I ZR 123/13, GRUR 2015, 916 Rz. 15 = WRP 2015, 1095 - Abgabe ohne Rezept; OLG Karlsruhe GRUR-RR 2013, 470, 471 f.). Wegen des mit der Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG bezweckten Schutzes der Gesundheit der Verbraucher sind Verstöße gegen sie regelmäßig geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2015, 1025 Rz. 15 - TV-Wartezimmer).

Rz. 21

bb) Das vom Kläger als Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG beanstandete Verhalten des Beklagten stellt kein nach einer der in § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 ApoG enthaltenen Regelungen, die die Verbotstatbestände des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG einschränken, zulässiges Verhalten dar.

Rz. 22

Dies gilt auch im Blick auf die Bestimmung des § 11 Abs. 2 ApoG, wonach der Inhaber einer Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke aufgrund einer Absprache anwendungsfertige Zytostatikazubereitungen, die im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs hergestellt worden sind, unmittelbar an den anwendenden Arzt abgeben darf. Dabei kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob diese Regelung analogiefähig ist (so Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, 5. Aufl., Stand September 2012, § 35 Rz. 10; a.A. Rixen in Rixen/Krämer, ApoG, 2014, § 11 Rz. 41). Die Regelung des § 11 Abs. 2 ApoG trägt dem Umstand Rechnung, dass angesichts der an die Herstellung anwendungsfertiger Zytostatika in personeller, räumlicher und apparativer Hinsicht gestellten hohen Anforderungen erfahrungsgemäß nur einzelne Apotheken Verschreibungen von Zytostatikazubereitungen ordnungsgemäß ausführen können und die Zubereitungen zudem aus Sicherheitsgründen nicht den Patienten ausgehändigt werden sollten (Rixen in Rixen/Krämer, a.a.O., § 11 Rz. 41 mit Hinweis auf die Begründung des Entwurfs des Bundesrats eines Gesetzes zur Änderung des Apothekengesetzes, BT-Drucks. 14/756, 5).

Rz. 23

Bei Arzneimitteln, die in der Arztpraxis an dem Patienten angewendet werden sollen (sog. Applikationsarzneimittel) und daher zum Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Behandlung in der Arztpraxis vorhanden sein müssen, zu denen die hier in Rede stehenden Medikamente für die Ersteinstellung und Ersteinweisung von Hepatitis-C-Patienten rechnen, besteht grundsätzlich keine entsprechende oder immerhin nur annähernd vergleichbare Notwendigkeit oder Vorteilhaftigkeit einer solchen Verkürzung des Versorgungswegs unter Ausschluss des Patienten. Es gibt regelmäßig Möglichkeiten, ohne Umgehung des Patienten - etwa durch eine telefonische Nachfrage - sicherzustellen, dass die für die Ersteinstellung und Ersteinweisung eines Hepatitis-C-Patienten benötigten Medikamente, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von jeder Apotheke innerhalb eines halben Tages beschafft werden können, bei dem vereinbarten Termin in der Arztpraxis vollständig und in der richtigen Verabreichungsform zur Verfügung stehen. Abweichendes gilt nur, wenn ein hinreichender medizinischer Grund vorliegt wie etwa dann, wenn infolge Hilfsbedürftigkeit oder Unzuverlässigkeit des Patienten die rechtzeitige oder die qualitätswahrende Beschaffung eines Applikationsarzneimittels nicht gewährleistet und deshalb die ärztliche Therapie gefährdet ist (vgl. Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank, a.a.O., § 11 Rz. 39 bis 42, 104 und 115; a.A. Cyran/Rotta, a.a.O., § 17 Rz. 353 bis 358). In einem solchen Fall beruht die Zuweisung der Verschreibung nicht auf einer nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG verbotenen Absprache, sondern auf medizinischer Notwendigkeit (Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank, a.a.O., § 11 Rz. 104). Am Merkmal der Zuweisung fehlt es möglicherweise auch dann, wenn der Arzt dem Patienten vor der Anwendung eines Applikationsarzneimittels hierzu neutral verschiedene Auswahlmöglichkeiten an die Hand gibt, etwa in Form der Aushändigung des Rezepts an den Patienten oder in Form der Beauftragung des Arztes mit der Einlösung in einer vom Patienten bestimmten Apotheke oder in einer vom Arzt selbst ausgewählten Apotheke, und der Patient sich dann für die zuletzt genannte Möglichkeit entscheidet (vgl. Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank, a.a.O., § 11 Rz. 9). Dass die behandelnden Ärzte den Patienten vorliegend die Möglichkeit eröffnet haben, zwischen diesen Beschaffungsarten auszuwählen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Rz. 24

cc) Der Streitfall lässt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht mit dem Fall vergleichen, der der Senatsentscheidung "Kooperationsapotheke" (BGH GRUR 2014, 1009) zugrunde gelegen hat. Bei dem dort in Rede stehenden Entlassmanagement gem. § 39 Abs. 1 Satz 4 bis 6 SGB V obliegt es den im Auftrag der Krankenkassen handelnden Krankenhäusern, den Übergang in den nächsten Versorgungsbereich zu planen und zu organisieren und in diesem Zusammenhang die weitere Versorgung mit Heil- und Hilfsmitteln sowie mit Medikamenten zu koordinieren (BGH GRUR 2014, 1009 Rz. 16 - Kooperationsapotheke). Die Koordinierung der weiteren Versorgung mit Medikamenten umfasst die Pflicht der mit der Durchführung des Entlassmanagements befassten oder beauftragten Person, den ersten Kontakt mit der vom Versicherten gewünschten Apotheke oder - wenn kein entsprechender Wunsch geäußert worden ist - mit einer nach den Umständen als geeignet erscheinenden Apotheke herstellen (BGH GRUR 2014, 1009 Rz. 17 - Kooperationsapotheke). Eine entsprechende oder auch nur vergleichbare Sach- und Interessenlage liegt bei in der Praxis eines niedergelassenen Arztes zu verabreichenden Applikationsarzneimitteln grundsätzlich nicht vor.

Rz. 25

dd) Angesichts der strengen und im Grundsatz als abschließend anzusehenden Regelung des § 11 ApoG ist entgegen der Ansicht der Revision kein Raum für eine entsprechende Anwendung der Grundsätze, die der Senat zur Frage der Zulässigkeit eines verkürzten Versorgungswegs bei Hörgeräten (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080, 1081 bis 1083 = WRP 2000, 1121 - Verkürzter Versorgungsweg; Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271, 272 f. = WRP 2002, 211 - Hörgeräteversorgung I; Urt. v. 13.1.2011 - I ZR 111/08, GRUR 2011, 345 Rz. 36 bis 48 und 67 = WRP 2011, 451 - Hörgeräteversorgung II; Urt. v. 24.7.2014 - I ZR 68/13, GRUR 2015, 283 Rz. 25 ff. = WRP 2015, 344 - Hörgeräteversorgung III) und bei Brillen (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rz. 14 und 31 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung I; Urt. v. 24.6.2010 - I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rz. 20 ff. = WRP 2010, 1139 - Brillenversorgung II) entwickelt hat. Nach den für diese Entscheidungen maßgeblichen Bestimmungen ist die Verkürzung des Versorgungswegs schon dann zulässig, wenn dafür ein hinreichender Grund vorliegt (vgl. § 34 Abs. 5 der Musterberufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärzte und Ärztinnen in der bis zum Jahr 2011 geltenden Fassung [abgedruckt bei Lippert in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte (MBO), 5. Aufl., S. 464] und § 31 Abs. 2 der Musterberufsordnung für die deutschen Ärztinnen und Ärzte in der seither geltenden Fassung [abgedruckt bei Ratzel in Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen Ärzte, 6. Aufl., S. 465]; BGH, GRUR 2010, 1080, 1082 - Verkürzter Versorgungsweg; GRUR 2009, 977 Rz. 20 bis 25 und 33 - Brillenversorgung I; GRUR 2010, 850 Rz. 21, 24 und 28 f. - Brillenversorgung II; GRUR 2011, 345 Rz. 36 ff. - Hörgeräteversorgung II; GRUR 2015, 283 Rz. 35 ff. - Hörgeräteversorgung III; Wesser in Kieser/Wesser/Saalfrank, a.a.O., § 11 Rz. 29 bis 33 m.w.N.). Dagegen gelten die in § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG geregelten Kooperationsverbote - wie das Verbot der Zuweisung von (Kunden mit) Verschreibungen gem. § 11 Abs. 1 Satz 1 Fall 3 ApoG - nur in den in § 11 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 bis 4 ApoG geregelten Fällen und allenfalls noch in damit vergleichbaren Fällen nicht, in denen jeweils triftige Gründe gegen die Geltung der Kooperationsverbote sprechen.

Rz. 26

III. In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit eines vom Kläger neu formulierten Unterlassungsantrags zu beachten haben, dass mögliche Einschränkungen aufgrund von gesetzlichen Ausnahmetatbeständen in den Unterlassungsausspruch aufgenommen werden müssen, damit danach erlaubte Verhaltensweisen von dem Verbot ausgenommen sind. Wegen des Bestimmtheitsgebots gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO müssen dabei die Umstände, aus denen sich die Erfüllung des jeweiligen Ausnahmetatbestands ergibt, so genau umschrieben sein, dass im Vollstreckungsverfahren erkennbar ist, welche konkreten Handlungen vom Verbot ausgenommen sind. Es genügt daher grundsätzlich nicht, auf die insoweit einschlägigen gesetzlichen Regelungen zu verweisen, wenn deren Tatbestandsmerkmale nicht eindeutig oder durch eine gefestigte Auslegung geklärt sind. Abweichendes gilt nur, wenn eine weitergehende Konkretisierung nicht möglich und die gewählte Antragsformulierung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist (vgl. zum Vorstehenden BGH, Urt. v. 29.4.2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rz. 25 bis 27 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet; Urt. v. 4.11.2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rz. 15 bis 17 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).

Rz. 27

Entgegen der Ansicht der Revision braucht im Unterlassungsantrag nicht danach differenziert zu werden, ob der Arzt die Rezepte für einen Patienten oder für den Eigenbedarf ausgestellt hat. Ein Verbot, Rezepte für den eigenen Bedarf auszustellen, steht im Streitfall von vornherein nicht in Rede.

 

Fundstellen

EBE/BGH 2015

GRUR 2016, 213

GRUR 2016, 7

JZ 2016, 44

JZ 2016, 71

MDR 2016, 291

MedR 2016, 332

WRP 2016, 193

GRUR-Prax 2016, 26

GesR 2016, 177

PharmaR 2016, 42

A&R 2016, 33

AH 2016, 13

GuP 2016, 35

Mitt. 2016, 574

ZMGR 2016, 130

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