BGH IX ZR 226/91
 

Leitsatz (amtlich)

a) Ein auf einen Arrest gestützter Überweisungsbeschluß ist nichtig.

b) § 836 Abs. 2 ZPO findet auf nichtige Überweisungsbeschlüsse keine Anwendung.

 

Normenkette

ZPO §§ 835, 836 Abs. 2, §§ 916, 930

 

Tenor

Auf die Revision der Streithelferin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom 16. August 1991 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 2, vom 20. Dezember 1990 wird zurückgewiesen, soweit sie sich nicht gegen den Zinsausspruch richtet. Auf die Anschlußberufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts in Nr. 1 abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 380.864,06 DM und an Rechtsanwalt S. v. S., A. W. 36, H. 11, 126.954,69 DM zu zahlen.

Wegen der Zinsforderung und der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Am 5. Mai 1986 erwirkte M. A. B. (fortan: Gläubiger) gegen den in Afghanistan wohnenden jetzigen Kläger als Schuldner einen Arrestbefehl des Landgerichts Hamburg, mit dem wegen einer angeblichen Forderung des Gläubigers von 500.000 DM nebst Zinsen und Kosten sowie einer Kostenpauschale von 5.000 DM der dingliche Arrest in Höhe von 505.000 DM auf das im Inland befindliche Vermögen des Klägers angeordnet wurde. Aufgrund dieses dem Gläubiger zugestellten Arrestbefehls wurde mit Pfändungsbeschluß des Landgerichts Hamburg vom 26. Mai 1986 – der Beklagten zugestellt am 6. Juni 1986 – zur Sicherung des Arrestanspruchs „die dem Schuldner … gegen die D. Bank H…. als Drittschuldnerin zustehende Forderung aus dem Konto Nr. zur Höhe von 505.000,– DM gepfändet. „Eine Zustellung des Arrestbefehls und des Pfändungsbeschlusses an den Kläger erfolgte nicht. Am 7. Juli 1986 erließ das Amtsgericht Hamburg einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß”, in dem es heißt:

„Nach dem vollstreckbaren Arrestbefehl und Pfändungsbeschluß des Landgericht Hamburg vom 26.05.1986 … kann der Gläubiger von dem Schuldner beanspruchen:

505.000,– DM … sowie … 1.432,12 DM bisherige Vollstreckungskosten

Wegen dieser Ansprüche sowie wegen der Kosten … und der Zustellungskosten für diesen Beschluß … wird die angebliche Forderung des Schuldners an …

D. Bank, A. 7, H. 1 aus Konto-Nr. …gepfändet.

Zugleich wird dem Gläubiger die bezeichnete Forderung in Höhe des gepfändeten Betrages zur Einziehung überwiesen.

Daher hat der Drittschuldner die gepfändeten Beträge an den Gläubiger auszuzahlen.”

Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluß wurde der beklagten Bank als Drittschuldnerin am 9. Juli 1986 zugestellt. Nach Korrespondenz zwischen ihr und dem Kläger überwies die Beklagte am 6. August 1986 den Betrag von 507.818,74 DM zum überwiegenden Teil an den Gläubiger unmittelbar, zu einem kleineren Teil an dessen Rechtsanwalt. Mit Urteil vom 25. Juni 1987 hob das Landgericht den Arrestbefehl und den Pfändungsbeschluß vom 26. Mai 1986 auf, weil der Arrestbefehl dem Antragsgegner (jetzigem Kläger) nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO zugestellt und auch nicht beantragt worden sei, ihn auf diplomatischem Wege zuzustellen.

Mit seiner Klage hat der Kläger Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des überwiesenen Betrages nebst 6,5% Zinsen und die Feststellung begehrt, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weitergehenden Schäden aus der pflichtwidrigen Auszahlung des Betrages von 507.818,74 DM am 6. August 1986 zu ersetzen. Er hat der Freien und Hansestadt Hamburg den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf seiten des Klägers beigetreten. Das Landgericht hat die beantragte Feststellung getroffen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger den verlangten Betrag nebst den begehrten Zinsen seit dem 6. August 1986 gutzuschreiben. In der Berufungsinstanz haben der Kläger und die Streithelferin in der Hauptsache beantragt, die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Tenor gemäß Nr. 1 wie folgt gefaßt wird:

Die Beklagte wird verurteilt,

  1. an den Kläger DM 380.864, 06 nebst 6,5 % Zinsen p. a. seit dem 6. August 1986 und
  2. an Rechtsanwalt S. v. S., A. W. 36, H. 11 DM 126.954,69 nebst 6,5 % Zinsen seit dem 6. August 1986 zu zahlen.

Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen und die Anschlußberufung des Klägers zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Streithelferin die Berufungsanträge weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe durch die Auszahlung des im Überweisungsbeschluß genannten Betrages im Verhältnis zum Kläger schuldbefreiend geleistet. Dies ergebe sich aus § 836 Abs. 2 ZPO. Daß der Überweisungsbeschluß mit Mängeln behaftet gewesen sei, ändere daran auch dann nichts, wenn man der Meinung folge, daß die Norm bei einem wirkungslosen Überweisungsbeschluß nicht anzuwenden sei. Die Mängel des Überweisungsbeschlusses hätten nicht zu dessen Nichtigkeit geführt, sondern nur seine Anfechtbarkeit begründet. Die Beklagte habe sich auch nicht durch Verletzung einer ihr dem Kläger gegenüber obliegenden Nebenpflicht schadensersatzpflichtig gemacht.

II.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Beklagte war nicht befugt, den Klagebetrag an den Gläubiger und dessen Anwalt auszufolgen. Insbesondere kann sie sich nicht mit Erfolg auf § 836 Abs. 2 ZPO berufen.

a) Der Überweisungsbeschluß des Amtsgerichts Hamburg vom 7. Juli 1986 war nichtig und deshalb ohne rechtliche Wirkung.

aa) Es kann auf sich beruhen, ob dem Überweisungsbeschluß schon deshalb eine Wirksamkeit abzusprechen ist, weil er nicht vom Landgericht als Arrestgericht (§ 930 Abs. 1 Satz 3 ZPO), sondern von dem sachlich unzuständigen Amtsgericht erlassen wurde (für Nichtigkeit in diesem Fall, sofern der Beschluß – wie hier – vom Rechtspfleger erlassen wurde, Stein/Jonas/Münzberg, ZPO 20. Aufl. Vor 704 Rdnr. 71 m. Fußn. 136; für bloße Anfechtbarkeit Stöber, Forderungspfändung 9. Aufl. Rdnr. 457; Zöller/Stöber, ZPO 17. Aufl. § 802 Rdnr. 2 i.V.m. Rdnr. 34 Vor § 704; wohl auch H. – F. Gaul Rpfleger 1971, 81, 89).

bb) Die Nichtigkeit des Überweisungsbeschlusses folgt daraus, daß es von vornherein an einem geeigneten Titel fehlte. Der Arrest dient ausschließlich der Sicherung der Zwangsvollstreckung (§ 916 Abs. 1 ZPO), niemals der Befriedigung des Gläubigers (BGHZ 89, 82, 86; F. Baur, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz S. 25). Demzufolge wird die Vollziehung des Arrestes in Forderungen durch Pfändung bewirkt (§ 930 ZPO). Eine Überweisung der aufgrund eines Arrestes gepfändeten Forderungen ist schlechthin ausgeschlossen (RGZ 33, 421 f.; BGHZ 68, 289, 292; vgl. auch Schuschke, Zwangsvollstreckung § 835 Rdnr. 1; Stein/Jonas/Münzberg a.a.O. § 835 Rdnr. 1; § 930 Rdnr. 9; Thomas/Putzo, ZPO 17. Aufl. § 835 Anm. 1 a; § 930 Anm. 1). Einem gleichwohl erlassenen Überweisungsbeschluß kommt keinerlei Wirkung zu. Er ist nicht lediglich anfechtbar, sondern nichtig.

Ein Vollstreckungstitel ist Grundlage (§ 750 Abs. 1 ZPO) und schlechthin unerläßliche Voraussetzung („Grundvoraussetzung”, Gerhardt, Vollstreckungsrecht 2. Aufl. S. 26) jeder Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozeßordnung (BGHZ 112, 356, 361; Stein/Jonas/Münzberg a.a.O. vor § 704 Rdnr. 18). Eine Zwangsvollstreckung ohne Titel ist nach den Wertvorstellungen, die dem zivilprozessualen Zwangsvollstreckungsrecht zugrunde liegen und die in der staatlichen Justizgewährungspflicht und damit dem Rechtsstaatsprinzip (BVerfGE 54, 277, 291; Schmidt-Aßmann in Maunz/Dürig, Grundgesetz Art. 19 Abs. IV Rdnr. 16) wurzeln (vgl. Gerhardt a.a.O. S. 4 ff.), schlechterdings unerträglich. Eine Vollstreckungsmaßnahme ohne Titel leidet deshalb an einem besonders schwerwiegenden Fehler (vgl. in diesem Zusammenhang BVerwG DVBl. 1985, 624; 1992, 568, 569), der zu ihrer Nichtigkeit führt (vgl. BGHZ 70, 313, 317; Schwinge, Der fehlerhafte Staatsakt im Mobiliarvollstreckungsrecht 1930 S. 49; P. Geib, Die Pfandverstrickung 1969 S. 113; Baur/Stürner, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- und Vergleichsrecht 11. Aufl. Rdnr. 139, 433; Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht 3. Aufl. Rdnr. 364; A. Martin, Pfändungspfandrecht und Widerspruchsklage im Verteilungsverfahren 1963 S. 152; Thomas/Putzo a.a.O. Vorbem. § 704 Anm. IX, 1; a. A. Zöller/Stöber a.a.O. Vor § 704 Rdnr. 34: nur Anfechtbarkeit). Nichtig ist eine Vollstreckungsmaßnahme nach ganz überwiegender Meinung immer dann, wenn es schon der äußeren Form nach an einem Titel fehlt (vgl. BGHZ 103, 30, 35; 114, 315, 328; auch BGH, Urt. v. 6. April 1979 – V ZR 216/77, NJW 1979, 2045, 2046; Stein/Jonas/Münzberg a.a.O. vor § 704 Rdnr. 129). Dem gleichzustellen ist der Fall, daß ein Titel – wie der Arrestbefehl – seiner Art nach als Grundlage für bestimmte Vollstreckungsmaßnahmen – die Überweisung von gepfändeten Forderungen – allgemein und nicht nur im Einzelfall ausscheidet. Auch hier liegt ein dem vollständigen Fehlen eines Titels vergleichbarer besonders schwerwiegender Mangel vor.

Das Berufungsgericht will gleichwohl die Nichtigkeit des Überweisungsbeschlusses verneinen, weil es sich bei der Überweisung aufgrund eines Arrestes nicht um einen offenkundigen Mangel handele. Mit dem Arrest habe wenigstens der Form nach ein Titel bestanden, und ein juristischer Laie müsse nicht wissen, daß ein derartiger Titel nicht die Grundlage eines Überweisungsbeschlusses sein könne. Dem ist nicht zu folgen.

Zwar ist die Nichtigkeit eines Vollstreckungsaktes ähnlich wie nach § 44 Abs. 1 VwVfG, § 125 Abs. 1 AO die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes – ungeachtet zwischen ihnen bestehender Unterschiede (vgl. dazu namentlich H.-F. Gaul Rpfleger 1971, 1, 5; 41, 42 f.; 81, 87 ff.; Rosenberg/Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht 10. Aufl. § 31 II 2 S. 368 f.; auch Henckel ZZP 84 [1971], 447, 453) – nur anzunehmen, wenn es sich nicht nur um einen besonders schweren, sondern zusätzlich um einen bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundigen Fehler handelt (vgl. Baur/Stürner a.a.O. Rdnr. 139; J. Blomayer RdA 1974, 1, 12 f.; H.-F. Gaul a.a.O. S. 87 m. Nachw. in Fußn. 351; Schuschke a.a.O. Vorbemerkung vor §§ 803, 804 ZPO Rdnr. 4; Zöller/Stöber a.a.O. Vor § 704 Rdnr. 34; auch Rosenberg/Gaul/Schilken a.a.O.). Auch dieses Merkmal ist jedoch im Streitfall gegeben. Offenkundigkeit des Mangels setzt nicht voraus, daß er von jedermann sogleich als solcher erkannt wird (vgl. Kopp, VwVfG 5. Aufl. § 44 Rdnr. 9). Vielmehr stellen die genannten gesetzlichen Bestimmungen in Anlehnung an die sogenannte Evidenztheorie bewußt auf eine verständige Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände ab. Nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung kommt es darauf an, ob die schwere Fehlerhaftigkeit für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist (vgl. BVerwGE 75, 62, 65; Kopp a.a.O.; Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG 3. Aufl. § 44 Rdnr. 60). Im Einzelfall kann Offenkundigkeit schon dann zu bejahen sein, wenn der besonders schwere Fehler nur für „Insider” offensichtlich ist (vgl. BGHZ 114, 315, 327 f. m. w. N.). Bei einem Arrest muß sich für jedermann, der mit dessen Rechtsnatur auch nur einigermaßen vertraut ist, geradezu aufdrängen, daß eine auf einen Arrestbefehl gestützte Vollstreckungsmaßnahme, die nicht nur der Sicherung, sondern – wie die Überweisung einer Forderung zur Einziehung – der Befriedigung dient, fehlerhaft ist. Da zudem in einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß der ihm zugrundeliegende Titel bezeichnet zu werden pflegt (vgl. Stein/Jonas/Münzberg a.a.O. § 829 Rdnr. 40; Thomas/Putzo a.a.O. § 829 Anm. 4 a aa; Zöller/Stöber a.a.O. § 829 Rdnr. 7), kann eine Überweisung, die sich auf einen Arrest als Titel stützt, auch ohne weiteres als fehlerhaft erkannt werden. Damit ist den Voraussetzungen einer Offenkundigkeit des Mangels Genüge getan. Es erscheint daher geboten, jedermann ohne weiteres, insbesondere ohne vorherige Anfechtung nach § 766 ZPO, die Berufung auf die Unzulässigkeit eines aufgrund eines Arrestbefehls erlassenen Überweisungsbeschlusses zu gestatten und diesem daher schlechterdings jede Wirksamkeit zu versagen.

Dem steht die bisherige Rechtsprechung nicht entgegen, wonach etwa die Pfändung und Überweisung des Kontoguthabens einer BGB-Gesellschaft aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter gerichteten Titels (BGH, Urt. v. 5. Mai 1977 – II ZR 213/75, WM 1977, 840), die Anordnung von Zwangsverwaltung, ohne daß der Vollstreckungstitel auf den eingetragenen Eigentümer oder dessen Erben gelautet hätte (BGHZ 30, 173, 175), oder die Pfändung einer Eigentümergrundschuld aufgrund eines die Duldung der Zwangsvollstreckung in das mit der Grundschuld belastete Grundstück anordnenden Bescheides (BGHZ 103, 30, 34 ff.) nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar ist. In all diesen Fällen lagen den Vollstreckungsmaßnahmen Titel zugrunde, die nach ihrer Natur als Grundlage für Anordnungen der getroffenen Art in Betracht kamen. Die Fehlerhaftigkeit der Vollstreckungsmaßnahmen hatte ihren Grund lediglich in der mangelnden Übereinstimmung von Titelschuldner und Inhaber des Zugriffsobjekts oder von tituliertem und gepfändetem Zugriffsgegenstand. Eine derartige Zielverfehlung tritt in ihrem Gewicht hinter dem hier in Rede stehenden Mangel eines nach seiner Art für die angeordnete Vollstreckungsmaßnahme schlechthin ungeeigneten Titels so erheblich zurück, daß eine unterschiedliche rechtliche Behandlung geboten erscheint.

b) Die Vorschrift des S. 836 Abs. 2 ZPO, derzufolge der Überweisungsbeschluß, auch wenn er mit Unrecht erlassen ist, zugunsten des Drittschuldners dem Schuldner gegenüber so lange als rechtsbeständig gilt, bis er aufgehoben wird und die Aufhebung zur Kenntnis des Drittschuldners gelangt, findet entgegen einer im Schrifttum vertretenen, aber nicht näher begründeten Auffassung (vgl. Rosenberg/Gaul/Schilken a.a.O. § 55 II 1 aa S. 658; Stein/Jonas/Münzberg a.a.O. § 836 Rdnr. 4, 5; Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 836 Anm. B II; wohl auch Thomas/Putzo a.a.O. § 836 Anm. 2 b) auf nichtige Überweisungsbeschlüsse keine Anwendung (wie hier Zöller/Stöber a.a.O. § 836 Rdnr. 7). Dahin geht auch die Meinung der Beklagten in ihrer Revisionserwiderung.

Nichtigen Rechtsakten kommt von Haus aus keinerlei Wirkung zu. Schon diese Erwägung spricht entscheidend gegen die Annahme, auch nichtige Überweisungsbeschlüsse könnten Grundlage eines Vertrauensschutzes nach § 836 Abs. 2 ZPO sein. Diese Norm hat keine nichtigen Beschlüsse im Auge. Das kommt zudem darin zum Ausdruck, daß sie von der Notwendigkeit einer Aufhebung des zu Unrecht ergangenen Überweisungsbeschlusses ausgeht. Eine Aufhebung ist aber nur bei solchen Vollstreckungsakten erforderlich, die trotz ihrer Mängel wirksam sind. Demgegenüber kann die Nichtigkeit eines Rechtsaktes von jedermann geltend gemacht werden, ohne daß es – wie bei bloß anfechtbaren Rechtsakten – einer Aufhebung bedarf (vgl. BGHZ 66, 79, 80 f.).

Die Richtigkeit dieser Auslegung des § 836 Abs. 2 ZPO wird durch eine Parallelüberlegung zu einer vergleichbaren Norm des Zivilrechts bestätigt. Der Gesetzgeber der Zivilprozeßnovelle vom 17. Mai 1898 (RGBl. S. 256), durch welche die dem späteren § 836 Abs. 2 entsprechende Norm des § 737 Abs. 2 in die Zivilprozeßordnung eingefügt wurde, ging – wie die Entstehungsgeschichte zeigt – von der Vorstellung eines Gleichlaufs dieser Vorschrift mit § 409 BGB aus (vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Recht der Schuldverhältnisse S. 75 f., 580; Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Bd. 8 1898 S. 155; Gaupp/Stein, CPO 5. Aufl. 1902 § 836 Anm. II; Denck JuS 1979, 408). So wie nach § 409 BGB der Gläubiger eine von ihm dem Schuldner angezeigte Abtretung gegen sich gelten lassen muß, selbst wenn sie nicht erfolgt oder nicht wirksam ist, soll der Überweisungsbeschluß, auch wenn er mit Unrecht erlassen ist, den Drittschuldner im Verhältnis zum Schuldner schützen (vgl. Denck a.a.O.). Der Überweisungsbeschluß ersetzt für den Bereich der Zwangsvollstreckung die Anzeige von einer Abtretung und gemäß § 836 Abs. 1 ZPO zugleich diese Abtretung selbst. Für das materielle Recht ist anerkannt, daß bei Nichtigkeit einer Anzeige – etwa wegen Geschäftsunfähigkeit des Anzeigenden – der Schutz des § 409 BGB nicht eingreift (vgl. Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs II S. 135; BGB-RGRK/Weber, 12. Aufl. § 409 Rdnr. 6; Staudinger/Kaduk, BGB 12. Aufl. § 409 Rdnr. 30, 31 m. w. N.). Dann erscheint es folgerichtig, bei Nichtigkeit des Überweisungsbeschlusses auch dem Drittschuldner den Schutz des § 836 Abs. 2 ZPO zu versagen.

Die Begrenzung des § 836 Abs. 2 ZPO auf anfechtbare Überweisungsbeschlüsse schränkt den Anwendungsbereich dieser Norm zu Lasten des Drittschuldners nicht unvertretbar ein. Sie nimmt dem Drittschuldner das Risiko der Rechtswidrigkeit des Überweisungsbeschlusses ab und erstreckt den Schutz nach einer Aufhebung des Beschlusses entsprechend dem Gedanken des § 407 BGB bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Drittschuldner Kenntnis von der Aufhebung erlangt (vgl. J. Blomeyer RdA 1974, 1, 11; Denck JuS 1979, 408 f.). Damit ist dieser insbesondere deswegen in ausreichendem Maße geschützt, weil eine Nichtigkeit von Überweisungsbeschlüssen nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommt; ganz überwiegend werden zu Unrecht ergangene Überweisungsbeschlüsse nur anfechtbar sein (vgl. BGHZ 80, 296, 298). Andererseits gebieten es die schutzwürdigen Interessen des Schuldners, daß seine Rechtsstellung durch Überweisungsbeschlüsse, denen von Haus aus keinerlei rechtliche Wirkung zukommt, nicht angetastet wird.

2. Ist die Verfügung der Beklagten über das Konto des Klägers danach zu Unrecht erfolgt, steht diesem der in erster Linie geltend gemachte Anspruch auf Zahlung zu.

a) Das auf einem Bankkonto ausgewiesene Guthaben verkörpert eine Geldforderung des Kontoinhabers gegen die Bank in Höhe des Guthabenbetrages (vgl. Heymann/Horn, HGB Anh. zu § 372 11 Rdnr. 1). Verfügt die Bank über das Guthaben, ohne daß ein Auftrag des Kunden oder ein anderweitiger rechtlicher Grund vorliegt, wird die Forderung des Kunden nicht berührt. Dieser hat daher einen Anspruch auf Rückbuchung in Höhe des von einer rechtsgrundlosen Verfügung erfaßten Betrages nebst den vereinbarten Zinsen (vgl. KG BB 1977, 772; OLG Düsseldorf WM 1987, 403, 404; Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdnr. 366; Liesecke WM 1975, 238, 241). Statt dieser Rückbuchung, der lediglich rechtsbestätigende (deklaratorische) Bedeutung zukommt (vgl. KG a.a.O.; Canaris a.a.O.), kann der Kunde gemäß § 667 BGB grundsätzlich auch sogleich Auszahlung des rückzubuchenden Betrages verlangen, sofern ihm ein solcher Zahlungsanspruch ohne die rechtsgrundlose Abbuchung zugestanden hätte. Im Streitfall sind dem Vortrag der Beklagten Umstände, die einem Auszahlungsanspruch des Klägers entgegenstehen, nicht zu entnehmen. Er kann deshalb verlangen, daß der Klagebetrag in Höhe von 380.864,06 DM an ihn selbst und in Höhe von 126.954,69 DM an Rechtsanwalt v. S. ausgezahlt wird. Da die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat diesem Begehren gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO selbst entsprechen.

b) Wegen des dem Kläger zustehenden vertraglichen Zinsanspruchs kommt eine Sachentscheidung durch das Revisionsgericht nicht in Betracht. Der Kläger hat die Höhe der ihm vertraglich zustehenden Zinsen nicht dargetan. Er hat die geltend gemachte Zinsforderung lediglich mit schadensersatzrechtlichen Erwägungen begründet und daraus abgeleitet, daß er sein damaliges Guthaben nicht zinsgünstig zu einem Zinssatz von mindestens 6,5 % p. a. hätte anlegen können, was ihm ohne weiteres möglich gewesen wäre.

3. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint und deshalb auch den Feststellungsantrag abgewiesen. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht.

a) Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihm infolge der Vorenthaltung des Guthabens entstanden ist.

aa) Die Beklagte hat, als sie sich weigerte, dem Kläger dessen Guthaben auszuzahlen, ihre ihm gegenüber bestehenden vertraglichen Pflichten schuldhaft verletzt. Als Bank war sie gehalten, die Interessen des Klägers als ihres Kunden mit Sorgfalt zu wahren und zu schützen (vgl. Heymann/Horn a.a.O. Anh. zu § 372 I Rdnr. 12). Diesem Gebot ist sie nicht hinreichend nachgekommen. Der Überweisungsbeschluß vom 7. Juli 1986 stützte sich ausschließlich auf einen Arrestbefehl und Pfändungsbeschluß. Davon, daß der Arrest unterdessen durch eine Entscheidung in der Hauptsache bestätigt worden wäre, ist in dem Überweisungsbeschluß – im Gegensatz zu anderen von der Beklagten vorgelegten Überweisungsbeschlüssen – nicht die Rede. Von einer Bank ist zu erwarten, daß sie einen Überweisungsbeschluß auch daraufhin überprüft, ob er nach seinen äußeren Merkmalen den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Dann hätte die Beklagte ohne weiteres erkennen können und müssen, daß der Überweisungsbeschluß vom 7. Juli 1986 lediglich auf einen Titel gestützt wurde, der die Überweisung einer Forderung nicht zuläßt. Davon, daß in der Zwischenzeit eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen sei, konnte die Beklagte schon wegen der Kürze der seit Erlaß des Arrestes vergangenen Zeit und wegen des in Afghanistan gelegenen Wohnsitzes des Klägers nicht ausgehen. Sie hätte ferner erkennen können und müssen, daß ein nur auf einen Arrest gestützter Überweisungsbeschluß rechtswidrig war. Bei dieser Sachlage durfte die Beklagte aufgrund des Überweisungsbeschlusses eine Zahlung an den Gläubiger keinesfalls vornehmen, sondern hatte andere Maßnahmen zu ergreifen. Ihr standen mehrere Verhaltensmöglichkeiten zur Verfügung: Als nächster und einfachster Weg bot sich an, den Gläubiger auf das Fehlen eines Hauptsachetitels hinzuweisen. Hätte der Gläubiger gleichwohl auf einer Befolgung des Überweisungsbeschlusses durch die Beklagte bestanden, wäre diese – falls sie sich nicht lediglich auf eine Nichtigkeit des Überweisungsbeschlusses berufen wollte (vgl. dazu BGHZ 66, 79, 80 f.) – als Drittschuldnerin befugt gewesen, Erinnerung gegen den Beschluß einzulegen (vgl. Stein/Jonas/Münzberg a.a.O. § 835 Rdnr. 34 i.V.m. § 829 Rdnr. 107 f.; S. 766 Rdnr. 32; Thomas/Putzo a.a.O. § 835 Anm. 5 d i.V.m. § 829 Anm. 8 b aa (1); Zöller/Stöber a.a.O. § 835 Rdnr. 13; auch BGHZ 69, 144, 148 zur Drittschuldnererinnerung gegen einen Pfändungsbeschluß). Äußerstenfalls hätte die Beklagte den Betrag hinterlegen können, wenn sie nicht selbst Erinnerung einlegen wollte und die Voraussetzungen des § 372 Satz 2 BGB etwa aufgrund von Zweifeln an einer Nichtigkeit des Überweisungsbeschlusses für gegeben hielt. Daß sie möglicherweise von der Anwendbarkeit des § 836 Abs. 2 ZPO ausging, entlastet die Beklagte nicht. Bei der Schwere des dem Überweisungsbeschluß anhaftenden Mangels mußte sie in Rechnung stellen, daß diese Norm hier nicht eingriff.

bb) Nr. 10 Abs. 3 der zum Inhalt der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken steht einem Schadensersatzanspruch des Klägers nicht entgegen. Die Pflichtverletzung der Beklagten liegt nicht in der Erteilung einer unrichtigen Auskunft oder in dem Unterlassen eines zutreffenden Hinweises an den Kläger, sondern darin, daß sie den Klagebetrag zugunsten des Gläubigers ausgezahlt hat. Auf den in diesem Verhalten liegenden schuldhaften Verstoß gegen vertragliche Nebenpflichten bezieht sich Nr. 10 Abs. 3 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht.

cc) Ein Mitverschulden, das den Haftungsgrund betrifft, ist dem Kläger nicht anzulasten. Bei der Haftungsverteilung nach § 254 BGB ist entscheidend darauf abzustellen, ob das Verhalten der Beklagten oder des Klägers den Eintritt des Schadens in wesentlich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989 – IX ZR 234/88, WM 1990, 695, 700). Daß der Kläger zunächst nicht gegen den Arrestbefehl und den Pfändungsbeschluß vorgegangen ist, kann ihm in diesem Zusammenhang nicht angelastet werden. Diese Maßnahmen dienten nur der Sicherung des (angeblichen) Anspruchs des Gläubigers, konnten aber nicht zu dessen Befriedigung führen. Aus der Anordnung des Arrestes und der Pfändung leitet der Kläger Schadensersatzansprüche auch nicht her. Wirkliche Gefahr drohte ihm nur durch den Überweisungsbeschluß. Von dessen Existenz wurde er erstmals durch das Schreiben der Beklagten vom 14. Juli 1986 unterrichtet. Einen ausdrücklichen Hinweis auf die Notwendigkeit eines Vorgehens gegen den Überweisungsbeschluß enthält dieses Schreiben nicht. Der Kläger antwortete mit Telex vom 31. Juli 1986 und untersagte jede Auszahlung. Bevor ihn das Antwortschreiben der Beklagten vom 4. August 1986 in Afghanistan erreichen konnte, zahlte diese das Geld am 6. August 1986 an den Gläubiger und seinen Anwalt aus. Wann der Kläger das auf normalem Postweg versandte Schreiben vom 14. Juli 1986 erhielt, ist nicht vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist davon auszugehen, daß es ihm erst am 31. Juli 1986 oder kurze Zeit vorher zuging. Selbst wenn es dem Kläger möglich gewesen wäre, noch rechtzeitig vor der Auszahlung durch Einschaltung seines in Deutschland ansässigen Rechtsanwalts Erinnerung gegen den Überweisungsbeschluß einzulegen und die Beklagte davon zu unterrichten, träte ein in dem Unterlassen dieses Vorgehens zu sehendes Verschulden des Klägers gegenüber dem in der Auszahlung liegenden Verursachungsbeitrag der Beklagten, der sich bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt die Rechtswidrigkeit des Überweisungsbeschlusses aufdrängen mußte, derart zurück, daß ihm eine anspruchsmindernde Bedeutung nicht beizumessen wäre.

b) Zu der Frage, ob dem Kläger, soweit die vertraglich geschuldeten Zinsen hinter den mit dem Leistungsantrag verlangten 6,5 % zurückbleiben sollten, Zinsen in Höhe der Differenz aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zustehen, hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen. Das Vorbringen des Klägers, er hätte infolge der Auszahlung sein Guthaben nicht zinsgünstig zu einem Zinssatz von mindestens 6,5 % p. a. anlegen können, reicht (anders als in den Entscheidungen BGH, Urt. v. 8. November 1973 – III ZR 161/71, WM 1974, 128; v. 30. November 1979 – V ZR 23/78, VersR 1980, 194 und v. 9. April 1981 – IVa ZR 144/80, NJW 1981, 1732) zur Begründung eines den vertraglich geschuldeten Zins übersteigenden Zinsschadens nicht aus. Es ist nicht auszuschließen, daß der Kläger das Guthaben bei der Beklagten auch bei einem Zinsersatz von weniger als 6,5 % nach damaligen Verhältnissen günstig angelegt hatte. Dann kann nicht ohne weiteres nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, der Kläger hätte das Guthaben am Tage der Auszahlung (6. August 1986) anderweitig verwendet. Deshalb vermag der Senat dem Zinsbegehren auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nicht zu entsprechen. Die Sache ist insoweit vielmehr zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

c) Hingegen erweist sich die Feststellungsklage als zur Endentscheidung reif. Ein Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststellung einer Pflicht der Beklagten zum Ersatz des über das Leistungsbegehren hinausgehenden Schadens ist zu bejahen. Insbesondere war er nicht genötigt, auch insoweit Leistungsklage zu erheben. Nach seinem nicht bestrittenen Vortrag ließ sich der Schaden bei Klageerhebung jedenfalls nicht in vollem Umfang beziffern. Dann ist die Feststellungsklage zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juni 1988 – IX ZR 278/87, WM 1988, 1352, 1354). Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil dem Kläger durch das Verhalten der Beklagten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstanden ist oder entstehen kann, der über den mit der Leistungsklage verlangten Betrag nebst 6,5 % Zinsen hinausgeht (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989 a.a.O. WM 1990, 695, 698). Der Kläger hat einen Schaden insbesondere mit Kosten begründet, die ihm dadurch entstanden seien, daß er gegen den Gläubiger ein (rechtskräftig gewordenes) obsiegendes Urteil erlangt habe, aus diesem aber nicht habe vollstrecken können, weil der Gläubiger vermögenslos sei und die eidesstattliche Versicherung abgegeben habe. Daraus läßt sich die hinreichende Wahrscheinlichkeit entnehmen, daß dem Kläger durch das Verhalten der Beklagten ein dieser anzulastender Schaden entstanden ist. Die Beklagte hatte einen Ausspruch des Klägers auf Wiedergutschrift des ausgefolgten Betrages in Abrede gestellt. Mit ihrer Auffassung ist sie vor dem Berufungsgericht durchgedrungen. Unter diesen Umständen ist nicht nur adäquate Kausalität, sondern auch der erforderliche Zurechnungszusammenhang zwischen der vertragswidrigen Handlung der Beklagten und den vom Kläger für die Rechtsverfolgung gegen den Gläubiger aufgewendeten Kosten gegeben (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 1992 – III ZR 197/91, WM 1992, 956, 958; v. 5. November 1992 – IX ZR 200/91, z. V. b.). Die Beklagte hat zwar die Vermögenslosigkeit des Gläubigers mit Nichtwissen bestritten (GA 139). Dieses Bestreiten ist jedoch nicht geeignet, die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts auf seiten des Klägers in Frage zu stellen. Denn der Gläubiger hat unstreitig im Februar 1989 die eidesstattliche Offenbarungsversicherung abgegeben. Es bleibt ernsthaft zu besorgen, daß der Kläger wegen seiner Kostenansprüche von dem Gläubiger eine Befriedigung nicht zu erlangen vermag. Dies genügt (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 50. Aufl. § 256 Anm. 3 E; MünchKomm/Lüke, ZPO § 256 Rdnr. 30; auch BGH, Urt. v. 19. März 1991 – VI ZR 199/90, VersR 1991, 779, 780).

 

Fundstellen

BGHZ, 98

NJW 1993, 735

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