BGH Urteil vom 14.01.1987 - IVb ZR 46/85

Leitsatz (amtlich)

Stirbt ein Ehegatte, nachdem Scheidungsantrag, erhoben worden ist und die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe vorliegen, tritt für die Berechnung des Zugewinns (§ 1371 Abs. 2 BGB) an die Stelle der Beendigung des Güterstandes durch den Tod des Ehegatten der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags (§ 1384 BGB in entsprechender Anwendung).

Normenkette

BGB § 1371 Abs. 2, §§ 1384, 1933

Verfahrensgang

OLG Köln (Urteil vom 25.04.1985)

AG Köln

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats – Senat für Familiensachen – des Oberlandesgerichts Köln – vom 25. April 1985 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin ist die Witwe des am 9. Dezember 1982 verstorbenen Karl-Heinz … V. (Erblasser). Die Beklagte ist seine Erbin.

Der Erblasser und die Klägerin lebten seit 1979 getrennt. Am 11. März 1982 war der Klägerin der Scheidungsantrag des Erblassers zugestellt worden. Das Scheidungsverfahren hat sich vor Erlaß einer Entscheidung durch den Tod des Erblassers erledigt.

Die Klägerin nimmt die Beklagte – zur Vorbereitung der Geltendmachung ihres Zugewinnausgleichs – auf Auskunft über das Endvermögen des Erblassers bei Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags am 1. März 1982 in Anspruch. Die Beklagte erteilte mit Schreiben vom 20. Juni 1983 Auskunft, jedoch lediglich über das Vermögen des Erblassers an seinem Todestag, dem 9. Dezember 1982. Insoweit hat die Klägerin hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Auskunft (jedenfalls) bezogen auf den 9. Dezember 1982 zu verurteilen, da die bisher gegebene Auskunft unvollständig sei; es fehlten alle Mobiliargegenstände, die der Erblasser in erheblichem Umfang besessen habe.

Das Amtsgericht – Familiengericht – hat die Klage zum Haupt- und zum Hilfsantrag abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das amtsgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte – unter Abweisung des Klagebegehrens zum Hauptantrag – auf den Hilfsantrag verurteilt, der Klägerin über das Mobiliarvermögen des Erblassers an seinem Todestag, dem 9. Dezember 1982, Auskunft zu erteilen (FamRZ 1985, 933).

Gegen die Abweisung ihres Hauptbegehrens auf Auskunft zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags am 11. März 1982 wendet sich die Klägerin mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

Die Revisionsbeklagte war im Verhandlungstermin trotz rechtzeitiger Ladung nicht vertreten. Daher ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Säumnisfolgen sind für den Inhalt der Entscheidung jedoch ohne Bedeutung. Demgemäß ist eine Sachprüfung vorzunehmen (BGHZ 37, 79, 81 ff). Danach ist die Revision begründet.

1. Die Klägerin und der Erblasser haben, wie sich aus dem Zusammenhang des angefochtenen Urteils ergibt, im gesetzlichen Güterstand gelebt. Dieser wurde durch den Tod des Erblassers beendet. Da die Klägerin nicht Erbin ihres Ehemannes geworden und ihr (ersichtlich) auch kein Vermächtnis zugewendet worden ist – so daß § 1371 Abs. 1 BGB nicht zum Zuge kommt (vgl. dazu BGHZ 37, 58, 62) – kann sie gemäß § 1371 Abs. 2 BGB nach Maßgabe der §§ 1373 bis 1383, 1390 BGB den Ausgleich eines in der Ehe erworbenen Zugewinns von der Beklagten als Erbin beanspruchen. Zur Durchsetzung des Anspruchs steht ihr das Auskunftsrecht nach § 1379 BGB zu. Hiervon sind auch die Vorinstanzen zutreffend ausgegangen.

2, Die Auskunft nach § 1379 BGB ist bezogen auf den Zeitpunkt zu erteilen, auf den es nach der gesetzlichen Regelung für die Berechnung des Zugewinns ankommt (BGHZ 44, 163, 166).

Welcher Zeitpunkt das in einem Fall wie dem vorliegenden ist, in dem ein Ehegatte während eines rechtshängigen Scheidungsverfahrens stirbt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum seit Jahren umstritten und vom Bundesgerichtshof bisher noch nicht entschieden worden.

Die wohl überwiegend vertretene Auffassung hält den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags für maßgebend und stützt dies darauf, daß § 1371 Abs. 2 BGB nach dem Normzweck der Regelung, auch schon nach der im Gesetzgebungsverfahren verlautbarten Absicht des Gesetzgebers, für den Fall des Todes eines Ehegatten während eines laufenden Scheidungsverfahrens eine Regelungslücke enthalte, die durch analoge Anwendung des §1384 BGB zu schließen sei, sofern der Scheidungsantrag – wenn die Ehe nicht durch den Tod des Ehegatten aufgelöst worden wäre – zum Erfolg geführt hätte (vgl. etwa BGB-RGRK/Finke 12. Aufl. § 1371 Rdn. 24, 25; § 1384 Rdn. 10; Erman/Heckelmann BGB 7. Aufl. § 1384 Rdn. 2; MünchKomm/Gernhuber § 1384 Rdn. 8; Soergel/Lange 11. Aufl. Nachtrag § 1371 Rdn. 23; Staudinger/Thiele BGB 12. Aufl. § 1384 Rdn. 7; Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts 3. Aufl. § 37 IV 3 S. 534; Massfeller/Reinicke, GleichberechtigungsG 1958 § 1371 Anm. 8 a; Palandt/Lauterbach BGB 31. Aufl. 1972 § 1384 Anm. 2; Palandt/Diederichsen BGB 35. Aufl. 1976 § 1384 Anm. 2; Beckelmann FamRZ 1968, 59, 66, 67; Reinicke BB 1957, 759, 763). Demgegenüber sind andere Autoren und – in der neueren Rechtsprechung – das Oberlandesgericht Celle (FamRZ 1984, 55 ff.), dem sich die Vorinstanzen angeschlossen haben, der Meinung, maßgebend sei der Todestag des Erblassers; § 1371 Abs. 2 BGB enthalte keine Gesetzeslücke und schließe die Anwendung des § 1384 BGB ausdrücklich aus; die Vorschrift könne daher, zumal sie im Rahmen des Zugewinnausgleichsrechts eine Ausnahmeregelung darstelle, nicht über ihren gesetzlich festgelegten Anwendungsbereich hinaus entsprechend angewandt werden, also auch nicht im Fall des Todes eines Ehegatten nach Erhebung eines Scheidungsantrags (Dölle Familienrecht § 61 XI S. 833, 834; Palandt/Diederichsen BGB 46. Aufl. 1987 § 1384 Anm. 2 und § 1371 Anm. 4 a; Zöller/Philippi ZPO 14. Aufl. § 619 Anm. 16; BGB-RGRK/Scheffler 10./11. Aufl. § 1384 Anm. 11).

a) Der Senat folgt der erstgenannten Auffassung.

aa) Der gesetzliche Güterstand wird – abgesehen von bestimmten Beendigungsvorgängen bei bestehender Ehe (z.B. §§ 1414, 1385, 1386, 1388) – im Grundsatz entweder durch Auflösung der Ehe, in der Regel im Wege der Scheidung, ödet durch den Tod eines Ehegatten beendet. In den Fällen der Beendigung des Güter Standes unter Lebenden wird der (bisher) in der Ehe erworbene Zugewinn nach Maßgabe der §§ 1373 bis 1390 BGB ausgeglichen. Hingegen greift bei Beendigung des Güterstandes durch den Tod eines Ehegatten grundsätzlich die sogenannte erbrechtliche Lösung nach § 1371 Abs. 1 BGB ein. Wenn allerdings der überlebende Ehegatte nicht Erbe und auch nicht Vermächtnisnehmer wird, kann er gemäß § 1371 Abs. 2 BGB den Ausgleich des Zugewinns nach §§ 1373 ff BGB verlangen. Für dessen Ermittlung wird grundsätzlich das Endvermögen „bei Beendigung des Güterstandes”, hier also im Zeitpunkt des Todes des Ehegatten, zugrunde gelegt (§§ 1375 Abs. 1, 1376 Abs. 2, 1371 Abs. 2 BGB).

Abweichend von der allgemeinen Regel des § 1376 Abs. 1 BGB tritt nach § 1384 BGB für die Berechnung des Zugewinns in den Fällen, in denen der Güterstand durch Scheidung der Ehe beendet wird, an die Stelle der Güterstandsbeendigung (mit Rechtskraft des Scheidungsurteils) der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Der Grund hierfür liegt darin, daß die Eheleute gehindert werden sollen, ihren bisherigen Zugewinn im Hinblick auf die bevorstehende Ausgleichung planmäßig zu verschleiern oder zu vermindern, jedenfalls aber, daß der Ausgleichsberechtigte vor Nachteilen durch solche Maßnahmen geschützt werden soll (BGHZ 46, 215, 217 ff. unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien; vgl. auch MünchKomm/Gernhuber a.a.O. § 1384 Rdn. 1 m.w.N.).

Für die Berechnung des Zugewinns stehen sich demnach zwei Zeitpunkte gegenüber: Für den Fall der Auflösung der (intakten) Ehe durch den Tod eines Ehegatten – sofern die erbrechtliche Lösung ausscheidet – der Zeitpunkt des Todes, und für den fall der Scheidung der Ehe die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags. Verstirbt ein Ehegatte, während die Ehe nicht mehr intakt, sondern ein Scheidungsverfahren (mit Aussicht auf Erfolg) rechtshängig ist, dann wird der Güterstand gleichwohl durch den Tod beendet. Dennoch kommt in diesem Fall die beim Tod eines Ehegatten an sich in erster Linie vorgesehene erbrechtliche Lösung nach § 1371 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Denn nach § 1933 BGB ist das Erbrecht des überlebenden Ehegatten ausgeschlossen, wenn zur Zeit des Todes des Erblassers die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Der überlebende Ehegatte hat unter diesen Voraussetzungen den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns nach § 1371 Abs. 2 BGB.

Das Gesetz räumt hier also in dem Zwiespalt zwischen erbrechtlichem und güterrechtlichem Vermögensausgleich der güter-rechtlichen Abwicklung den. Vorrang ein und mißt damit dem Umstand, daß zwischen den Eheleuten ein Scheidungsverfahren (mit Aussicht auf Erfolg) anhängig war, die ausschlaggebende Bedeutung bei. Mit der darin zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertung steht – vom Gesetzeswortlaut her – nicht in Einklang, daß § 1371 Abs. 2 BGB auch für den hier erörterten Fall die Vorschrift des für den Zugewinnausgleich im Fall der Scheidung geltenden § 1384 BGB (und entsprechend auch des § 1387 BGB) ausschließt. Der Gesetzgeber hat den pauschalen Ausschluß der §§ 1384 bis 1389 BGB in § 1371 Abs. 2 BGB damit begründet, daß diese Bestimmungen „gegenstandslos” seien, wenn die Ehe durch den Tod eines Ehegatten ende; die Beendigung des Güterstandes könne nicht mehr durch Scheidungsurteil (oder Urteil auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns, § 1387 BGB) erreicht werden, da sie bereits durch den Tod eingetreten sei (Schriftlicher Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. II/3409 S. 17, 18; vgl. Heckelmann FamRZ 1968, 59, 67).

Diese Begründung trägt die gesetzliche Regelung des § 1371 Abs. 2 BGB im Hinblick auf § 1384 BGB für den hier behandelten Fall jedoch nicht. Mit dem Tod eines Ehegatten ist zwar das Scheidungsverfahren erledigt. Das bedeutet aber nicht, daß damit auch der Normzweck des § 1384 BGB entfällt. Die aufgrund der Erhebung des Scheidungsantrags begründete Befürchtung planmäßiger Verminderung der Endvermögen wird durch den Tod eines Ehegatten nicht – rückwirkend – gegenstandslos, sondern bleibt in gleicher Weise erhalten wie in Fällen, in denen der Scheidungsantrag zur Scheidung der Ehe führt und der Güterstand durch das Scheidungsurteil beendet wird (vgl. Staudinger/Thiele a.a.O. § 1384 Rdn. 7; Heckelmann a.a.O. S. 67). Dementsprechend sollte nach der in den Gesetzesmaterialien verlautbarten Absicht des Gesetzgebers der – hier erörterte Fall ersichtlich auch ebenso behandelt werden. So enthält der Schriftliche Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. II/3409 S. 18) in diesem Zusammenhang die folgenden Ausführungen:

„Die Voraussetzungen des § 1371 Abs. 2 können einmal kraft Gesetzes gegeben sein. Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten ist z.B. nach § 1399 (richtig: § 1933) BGB ausgeschlossen, wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes auf Scheidung oder Aufhebung der Ehe zu klagen berechtigt war und die Klage erhoben hatte, sofern im Falle der Scheidung oder Aufhebung der Ehe der Ehegatte als schuldig anzusehen wäre. In diesem Fall kann der überlebende Ehegatte Ausgleich des Zugewinns verlangen, wie wenn die Ehe geschieden oder aufgehoben wäre …”.

Wenn das Gesetz in § 1371 Abs. 2 BGB gleichwohl auch die Vorschrift des § 1384 (und § 1387) BGB pauschal für nicht anwendbar erklärt, erweist sich hiermit, daß es in diesem Punkt eine Regelungslücke aufweist, nämlich „gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist”, ohne daß dem eine gewollte Beschränkung unter Ausschluß des hier erörterten Falles zugrunde liegt (vgl. Larenz, Methodenlehre 2. Aufl. S. 357, 358; 4. Aufl. S. 358 ff.; vgl. dazu Gernhuber, Lehrbuch a.a.O. S. 534; „Zwar erwähnt § 1371 Abs. 2 die beiden Normen (§§ 1384 und 1387) explizit nicht, doch ist evident, daß die Legislative einer Fehlvorstellung unterlag und absichtslos eine Regelungslücke schuf …”).

Diese Lücke ist nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung durch entsprechende Anwendung des §1384 BGB zu schließen (Gernhuber aaO; BGB-RGRK/Finke a.a.O. § 1384 Rdn. 10; § 1371 Rdn. 24; Erman/Heckelmann a.a.O. § 1384 Rdn. 2; MünchKomm/Gernhuber a.a.O. § 1384 Rdn. 2; Soergel/Lange a.a.O. Nachtrag § 1371 Rdn. 23; Staudinger/Thiele a.a.O. § 1384 Rdn. 7; Massfeller/Reinecke a.a.O. § 1371 Anm. 8 a; Heckelmann FamRZ 1968, 59, 67; Reinicke BB 1957, 759, 763). Voraussetzung hierfür ist allerdings, daß der Scheidungsprozeß zum Erfolg geführt hätte, wenn die Ehe nicht durch den Tod aufgelöst worden wäre; denn nur dann trifft der Normzweck des § 1384 BGB auch hier zu. Wäre die Ehe hingegen auf den erhobenen Scheidungsantrag nicht geschieden worden, dann wären die Ehegatten – ohne den Tod des Erblassers – in der Zugewinngemeinschaft verblieben. Es muß daher im Einzelfall jeweils als Vortrage geklärt werden, ob die Ehe ohne den Tod des Ehegatten geschieden worden wäre (BGB-RGRK/Finke a.a.O. § 1371 Rdn. 25; MünchKomm/Gernhuber aaO; Staudinger/Thiele aaO). Wird diese Frage bejaht, dann ist für die Berechnung des Zugewinns nicht der Zeitpunkt des Todes des Ehegatten, sondern die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags maßgebend.

bb) Die Erwägungen der Gegenmeinung vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen.

Das gilt in erster Linie für die Argumentation nach dem Wortlaut des § 1371 Abs. 2 BGB. Hierzu heben einige Autoren hervor, daraus, daß der Gesetzgeber in § 1371 Abs. 2 BGB den § 1384 BGB nicht für entsprechend anwendbar erklärt habe, obwohl das im Zusammenhang mit der Anführung einer Anzahl anderer Vorschriften nahegelegen hätte, sei zu schließen, daß er die entsprechende Anwendung nicht gewollt habe (Scheffler in BGB-RGRK 10./11. Aufl. § 1384 Anm. 11; Dölle Familienrecht §61 XI 2 a Fn. 76 unter Hinweis auf Scheffler aaO). Die Nichterwähnung des § 1384 BGB (und § 1387 BGB) in § 1371 Abs. 2 BGB beruht indessen, wie im einzelnen dargelegt, darauf, daß die Vorschrift im Gesetzgebungsverfahren infolge einer Verkennung ihrer Bedeutung für den hier behandelten Fall – fälschlicherweise – für gegenstandslos gehalten wurde. Von der Gegenmeinung wird in diesem Zusammenhang weiter geltend gemacht, da § 1384 BGB eine Ausnahmevorschrift gegenüber § 1376 Abs. 2 BGB darstelle, könne er nicht über seinen gesetzlich festgelegten Anwendungsbereich hinaus angewandt werden (Dölle aaO; Scheffler a.a.O. § 1371 Anm. 30). Das gilt unbeschadet der generellen Frage nach der Möglichkeit entsprechender Anwendung von Ausnahmevorschriften – hier jedenfalls deshalb nicht, weil die zu schließende Gesetzeslücke gerade dar in besteht, daß bei der pauschalen Nichterwähnung der §§ 1384 bis 1389 in § 1371 Abs. 2 BGB die vorliegende Fallgestaltung übersehen und nicht beachtet wurde, daß § 1384 BGB in diesem Fall nicht „gegenstandslos” ist (vgl. dazu Heckelmann FamRZ 1968, 59, 67).

Soweit das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil nicht nur nach dem Wortlaut, sondern auch aufgrund der systematischen. Stellung des § 1371 Abs. 2 BGB im Gesetz – nämlich unter der Gesetzesüberschrift „Zugewinnausgleich im Todesfall” und nicht in § 1372 BGB „Zugewinnausgleich in anderen Fällen” – das Vorliegen einer Gesetzeslücke verneint, kommt dem schon deshalb keine zwingende Bedeutung zu, weil einerseits der Gesetzestext keine „Überschriften” enthält (GleichberechtigungsG vom 18. Juni 1957, BGBl I 609, 612), und es sich andererseits bei der behandelten Fallgestaltung in der Tat um eine Situation handelt, in der der Zugewinnausgleich – zu diesem Zeitpunkt – durch den Todesfall ausgelöst wird. Im übrigen hält das Berufungsgericht das hier gewonnene Ergebnis für unvertretbar, weil die entsprechende Anwendung des § 1384 BGB dazu führen würde, daß die Systematik des Gesetzes gleichsam in ihr Gegenteil verkehrt würde; so würde die Regel der §§ 1375 Abs. 1 und 1376 Abs. 2 BGB nur für die Ausnahmefälle – Beendigung des Güterstandes durch Ehevertrag, Zugewinnausgleich infolge Enterbung oder Ausschlagung einer Erbschaft/eines Vermächtnisses – gelten, während die Sonderregelung des § 1384 BGB die Regelfälle der Beendigung des Güterstandes durch Scheidung und durch den Tod eines Ehegatten nach erhobenem (erfolgversprechendem) Scheidungsantrag erfaßte. Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis entspricht indessen ohnehin den tatsächlichen Gegebenheiten, da die Beendigung des Güterstandes durch Scheidung der Ehe – mit der gesetzlich vorgesehenen Anwendung der Ausnahmevorschrift des § 1384 BGB – nach allgemeiner Erfahrung der häufigste Fall ist, in dem ein Zugewinnausgleich durchgeführt wird (BGB-RGRK/Finke a.a.O. § 1384 Rdn. 1).

Auch die von dem Oberlandesgericht Celle (FamRZ 1984, 55 ff.) zur Unterstützung der Gegenmeinung noch herangezogenen Gründe greifen nicht durch. Das Oberlandesgericht Celle stellt die Bedeutung des mit § 1384 BGB verfolgten Normzwecks, Benachteiligungen des ausgleichsberechtigten Ehegatten durch Manipulierung des Endvermögens nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags zu vermeiden, für den hier erörterten Fall mit dem Hinweis auf die im Rahmen von § 1371 Abs. 2 BGB anwendbare Regelung des § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB in Frage; hiernach bestehe für den Fall einer planmäßigen Verminderung des Endvermögens durch einen Ehegatten zum Nachteil des anderen in der Zeit zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags und dem Tod des Ehegatten auch ohne Anwendung von §1384 BGB die Möglichkeit, die geplante Benachteiligung zu verhindern. Das schlägt jedoch nicht durch. Denn § 1375 Abs. 2 Nr. 3 BGB setzt (den Nachweis einer) Benachteiligungsabsicht voraus und erschöpft damit nicht den Anwendungsbereich des § 1384 BGB. Im übrigen käme nach der Argumentation des Oberlandesgerichts Celle dem Normzweck des § 1384 BGB generell, auch für die Fälle des Zugewinnausgleichs nach Scheidung einer Ehe, keine Bedeutung zu. Das Oberlandesgericht Celle hält es darüber hinaus für zweifelhaft, ob mit Hilfe des § 1384 BGB auch das Ziel erreicht werden solle, grundsätzlich ab Rechtshängigkeit eines Scheidungsantrags keinen Ehegatten mehr am Zugewinn des anderen zu beteiligen; sollte das der Fall sein, so stünde dieser Zweck jedenfalls im Gegensatz zu dem für die Berechnung des nachehelichen Unterhalts geltenden Grundsatz, auf die Lebensverhältnisse der Ehegatten bei Rechtskraft des Scheidungsurteils abzustellen. Der Auseinandersetzung des in der Ehe (beiderseits) erworbenen Vermögens im Wege des Zugewinnausgleichs liegen jedoch andere Gesichtspunkte zugrunde als der Ermittlung des nachehelichen Unterhalts nach Maßgabe der die ehelichen Lebensverhältnisse prägenden Einkünfte der Eheleute. Die beiden Rechtsinstitute lassen sich daher nur bedingt vergleichen. Das Oberlandesgericht Celle stellt weitet darauf ab, daß der Sinn des § 1384 BGB seit Inkrafttreten des 1. EheRG auch darin bestehe, eine Verbundentscheidung gleichzeitig mit dem Scheidungsurteil zu ermöglichen; dieser Gesetzeszweck entfalle indessen, wenn wegen des Todes eines Ehegatten eine Scheidung nicht mehr in Betracht komme. Dem ist zuzugeben, daß § 1384 BGB durch das 1. EheRG eine zusätzliche Bedeutung erlangt haben mag. Das ändert aber nichts an dem ursprünglichen Sinn und Zweck, den die Vorschrift bereits vor Inkrafttreten des 1. EheRG hatte, und der, wie ausgeführt, auch im Fall des Todes eines Ehegatten während eines rechtshängigen Scheidungsverfahrens zum Tragen kommt. Schließlich gibt das Oberlandesgericht Celle zu bedenken, daß bei Befolgung der herrschenden Meinung das mutmaßliche Ergebnis des durch den Tod eines Ehegatten erledigten Scheidungsverfahrens nachträglich mit aller Ungewißheit einer, solchen Prüfung ermittelt werden müsse; es sei aber schwer möglich, nachträglich ein abschließendes Bild über die Erfolgsaussicht des Scheidungsverfahrens zu gewinnen, zumal im Hinblick darauf, daß sich die Ehegatten jederzeit noch versöhnen (oder versöhnt haben) könnten. Dieses Argument hat durch die Änderung des Scheidungsrechts im 1. EheRG erheblich an Gewicht verloren; die Voraussetzungen der §§ 1565, 1566 BGB werden sich aus den Scheidungsakten auch nachträglich in der Regel unschwer Feststellen lassen. Die Möglichkeit, daß sich die Ehegatten noch versöhnt hätten, ist dabei allerdings außer Betracht zu lassen. Ebenso wie § 1933 BGB darauf abhebt, ob die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe „zur Zeit des Todes des Erblassers” gegeben waren, ist die Erfolgsaussicht des Scheidungsantrags auch in dem hier erörterten Fall nach den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen im Zeitpunkt des Todes des Ehegatten zu beurteilen.

3. Die Prüfung, ob der Scheidungsantrag des Erblassers zum Erfolg geführt hätte, hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bisher nicht vorgenommen. Die in dem angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen ermöglichen keine hinreichend sichere Beurteilung der Erfolgsaussicht des Scheidungsbegehrens. So ist insbesondere nicht festgestellt, ob die Eheleute bereits seit drei Jahren getrennt gelebt hatten, so daß die Vermutung des § 1566 Abs. 2 BGB eingriffe. Während das Berufungsgericht nur festgestellt hat, der Erblasser habe seit dem Jahre 1979 dauernd von der Klägerin getrennt gelebt, hat diese im Verlauf des Rechtsstreits als Trennungszeitpunkt in der Klageschrift den 17. Dezember 1979 (Schriftsatz vom 6. Juni 1983 Bl. 2), in der Berufungsbegründung hingegen. – davon abweichend – den 11. September 1979 angegeben (Berufungsbegründung vom 17. Dezember 1984 Bl. 5). Abgesehen hiervon enthält das angefochtene Urteil auch keine Angaben über die Einlassung der Klägerin in dem Scheidungsverfahren. Damit entfällt die Möglichkeit einer – etwa gebotenen – Beurteilung der Voraussetzungen des § 1568 Abs. 1 BGB.

Aus diesen Gründen ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur weiteren Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Unterschriften

Lohmann, Portmann, Krohn, Macke, Nonnenkamp

Fundstellen

Haufe-Index 1128846

BGHZ

BGHZ, 304

NJW 1987, 1764

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