Leitsatz (amtlich)

Ist eine geschiedene Ehefrau ihrem Kind aus erster Ehe barunterhaltspflichtig, kommt eine Kontrollberechnung anhand des bei einem hypothetischen Rollentausch erzielbaren Erwerbseinkommens nicht in Betracht, wenn ein solcher Rollentausch tatsächlich nicht stattgefunden hat, weil die Ehefrau wie schon zuvor in ihrer ersten Ehe die Führung des Haushalts und die Betreuung der Kinder übernommen hat (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 31.3.1982 - IVb ZR 667/80, MDR 1982, 561 = FamRZ 1982, 590 und Urt. v. 26.9.1984 - IVb ZR 32/83, NJW 1985, 318 und Fortführung der bisherigen "Hausmannrechtsprechung").

 

Normenkette

BGB § 1603 Abs. 1, § 1609

 

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main

AG Seligenstadt

 

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Senats für Familiensachen des OLG Frankfurt/M. v. 5.4.2001 abgeändert.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des AG - FamG - Seligenstadt v. 20.6.2000 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung und der Revision.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Mutter, Kindesunterhalt.

Der Kläger, geboren am 7.1.1991, lebt seit der Scheidung der Ehe seiner Eltern im Jahre 1997 im Haushalt seines sorgeberechtigten Vaters, der ihn betreut. Der Vater des Klägers ist wieder verheiratet. Sein Einkommen aus einer halbschichtigen Tätigkeit beträgt 1.800 DM monatlich. Auch die Beklagte, die in der Ehe mit dem Vater des Klägers in geringem Umfang erwerbstätig war, ist wieder verheiratet. Aus ihrer neuen Ehe ist ein Kind, geboren im Januar 1998, hervorgegangen, das sie betreut. Sie ist nicht erwerbstätig. Ihr Ehemann verdient aus nicht selbstständiger Arbeit monatlich netto 2.600 DM zzgl. Jahreszuwendungen; er führt außerdem einen landwirtschaftlichen Nebenbetrieb. Das Familiengericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an den Kläger ab Februar 2000 einen monatlichen Unterhalt von 296 DM (431 DM Regelbetrag abzgl. 135 DM hälftiges Kindergeld) zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das OLG das Urteil des AG abgeändert und den von der Beklagten monatlich zu zahlenden Unterhalt auf 159 DM herabgesetzt. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des familiengerichtlichen Urteils erstrebt.

 

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel ist begründet.

1. Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGH BGHZ 37, 79 [82]).

2. Das OLG, dessen Urteil in FamRZ 2001, 1477 abgedr. ist (OLG Frankfurt v. 5.4.2001 - 1 UF 197/00, FamRZ 2001, 1477), hat ausgeführt: Nach den schon vom AG getroffenen Feststellungen, denen es beipflichte, sei die Beklagte in der Lage, neben der Betreuung des kleinen Kindes aus ihrer jetzigen Ehe eine stundenweise Beschäftigung auszuüben, etwa durch eine Putzstelle in den Abendstunden, in denen ihr Ehemann das Kind betreuen könne und mit der sie den geforderten Unterhaltsbetrag von knapp 300 DM monatlich verdienen könne. Ihr Ehemann sei in der Lage, mit seinem Erwerbseinkommen von monatlich 2.600 DM zzgl. jahresbezogener Sonderzuwendungen und etwaiger weiterer Einkünfte aus seinem landwirtschaftlichen Nebenbetrieb den Unterhalt der neuen Familie voll zu bestreiten. Etwaige verbleibende Zweifel hieran gingen zu Lasten der für ihre (mangelnde) Leistungsfähigkeit beweisbelasteten Beklagten.

Gegen diese Ausführungen sind angesichts der festgestellten tatsächlichen Verhältnisse aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Das Berufungsgericht hat beachtet, dass der Beklagten eine Erwerbstätigkeit nur so weit zugemutet werden kann, als die Betreuung ihres Kleinkindes sichergestellt ist, und sie bei entsprechenden Bemühungen auch eine Stelle auf dem Arbeitsmarkt zu finden vermag. Weiter geht das OLG im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 191/98, FamRZ 2001, 1065; v. 20.3.2002 - XII ZR 216/00, BGHReport 2002, 461 = MDR 2002, 883 = FamRZ 2002, 742) davon aus, dass die Beklagte die durch einen Nebenerwerb erzielten Einkünfte für den Unterhalt des Klägers nur zu verwenden hat, wenn und soweit ihr eigener angemessener Unterhalt (§§ 1360, 1360a BGB) von ihrem berufstätigen Ehemann gedeckt wird. Die Voraussetzungen hierfür hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht.

3. Das OLG hält aber eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit der Beklagten auf Grund einer Kontrollberechnung für gegeben. Es führt dazu aus, die Beklagte müsse höchstens den Unterhalt an den Kläger zahlen, den sie zahlen müsste, wenn sie voll erwerbstätig wäre und sie ihrem Ehemann, der dann das zweijährige Kind betreuen würde und selbst nicht mehr erwerbstätig wäre, sowie ihren beiden Kindern Unterhalt leistete. Da aber die Beklagte bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nur 2.100 DM monatlich verdienen könnte, läge ein Mangelfall vor: Es bestände ein Unterhaltsbedarf von insgesamt 1.626 DM (Ehegattenunterhalt: 840 DM; Kindesunterhalt: 431 DM für den Kläger, 355 DM für das zweite Kind). Für Unterhaltszwecke wären nach Abzug des Selbstbehalts der Klägerin lediglich 600 DM (2.100 DM - 1.500 DM) vorhanden. Die Kürzungsquote betrüge daher 0,369 (600 DM : 1.626 DM). Der Unterhaltsanspruch des Klägers beliefe sich dann auf lediglich 159 DM (431 DM x 0,369). Ein höherer Unterhalt stehe dem Kläger aber nicht zu. Dies ergebe sich aus der so genannten Hausmann-Rechtsprechung des BGH. Danach dürfe der Unterhaltspflichtige, der sich in einer neuen Ehe obliegenheitswidrig auf seine Rolle als Hausmann zurückgezogen habe, deswegen nicht schlechter stehen, als er stehen würde, wenn er erwerbstätig geblieben wäre. Dies müsse aber erst recht gelten, wenn, wie hier, die Rollenwahl der unterhaltspflichtigen Beklagten offensichtlich obliegenheitsgemäß gewesen sei.

4. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht rügt, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom OLG vorgenommene Kontrollrechnung ist nicht durchzuführen; der Unterhaltsanspruch des Klägers ist nicht auf den Betrag begrenzt, den die Beklagte zu leisten hätte, wenn allein sie - und nicht wie tatsächlich ihr Ehemann - voll erwerbstätig wäre.

Richtig ist zwar, dass der Senat im Rahmen seiner so genannten Hausmann-Rechtsprechung in bestimmten Konstellationen eine Kontrollberechnung für erforderlich hält (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1984 - IVb ZR 32/83, NJW 1985, 318). Dies bezieht sich jedoch nur auf solche Fälle, in denen ein Ehegatte, der in seiner früheren Ehe voll erwerbstätig war, in einer neuen Verbindung wegen der Betreuung seines minderjährigen Kindes die Haushaltsführung übernimmt. Brauchen die Unterhaltsberechtigten aus der geschiedenen Ehe des Verpflichteten diesen Rollenwechsel nicht hinzunehmen, ist dem Hausmann/der Hausfrau sein/ihr früheres Einkommen fiktiv zuzurechnen. Ist hingegen der Rollenwechsel gegenüber der früheren Familie gerechtfertigt (vgl. zu den strengen Voraussetzungen BGH, Urt. v. 13.3.1996 - XII ZR 2/95, MDR 1996, 712 = FamRZ 1996, 796 [797]; v. 21.2.2001 - XII ZR 308/98, MDR 2001, 815 = BGHReport 2001, 379 = FamRZ 2001, 614 [616] m. Anm. Büttner), ist die dann regelmäßig vorliegende Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit, um Barunterhalt leisten zu können, begrenzt: Der Hausmann darf dadurch, dass er sich auf seine Rolle als Hausmann zurückgezogen hat, nicht schlechter stehen, als wenn er erwerbstätig geblieben wäre. Dies bedeutet zugleich, dass die minderjährigen unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe unter den genannten Voraussetzungen nicht besser gestellt werden dürfen als bei einer Fortführung der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen (vgl. hierzu insbesondere BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 191/98, FamRZ 2001, 1065 [1067]).

Die Hausmann-Rechtsprechung beruht im Wesentlichen auf der Gleichrangigkeit der Kindesunterhaltsansprüche und dem Grundgedanken des § 1603 Abs. 1, § 1609 BGB. Aus diesen beiden Gesichtspunkten folgt, dass bei einem Rollenwechsel zum Hausmann die Obliegenheit zum Nebenerwerb nur so weit reichen kann, dass die unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe nicht schlechter stehen als wenn der Unterhaltspflichtige sich in seiner neuen Ehe nicht auf die Rolle des Hausmanns zurückgezogen hätte, sondern erwerbstätig geblieben wäre. Eine solche Begrenzung der Obliegenheit zum Nebenerwerb kann aber dann nicht angenommen werden, wenn es, wie hier, nicht zu einem Rollentausch gekommen ist, der Unterhaltspflichtige vielmehr in der alten wie in der neuen Familie in erster Linie die Haushaltsführung und die Kindesbetreuung übernommen hat. Denn § 1603 Abs. 1 BGB bestimmt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse und nicht auf Grund von hypothetischen Situationen, die in der Realität noch nie vorgelegen haben und zu deren Herbeiführung den Unterhaltsverpflichteten auch keine Obliegenheit trifft. Da auf die realen Verhältnisse abzustellen ist, ist die Tatsache der Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich zu beachten. Ebenso wie die Wiederheirat dazu führen kann, dass sich das ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge des Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen entgegenhalten lassen muss, kann sich die Wiederverheiratung auch, wie im vorliegenden Fall, zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da § 1603 BGB darauf abstellt, ob und inwieweit der Unterhaltsverpflichtete imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren, ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts der Beklagten in der neuen Ehe als Folge ihrer Wiederheirat unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Es besteht daher kein Anlass und auch kein rechtfertigender Grund, eine volle Erwerbstätigkeit der Beklagten zu unterstellen (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2000 - XII ZR 191/98, FamRZ 2001, 1065 [1066 f.]).

Da die Beklagte nach den Feststellungen des OLG in der Lage ist, den geforderten Unterhalt ohne Gefährdung ihres angemessenen Selbstbehalts zu erbringen, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine gesteigerte Unterhaltspflicht der Beklagten nach § 1603 Abs. 2 S. 1 BGB besteht. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob eine solche gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB entfallen würde, weil der das Kind betreuende Vater als anderer unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne dieser Vorschrift in Betracht käme.

Zwar kann der das Kind betreuende Elternteil in besonderen Ausnahmefällen selbst dann, wenn bei Inanspruchnahme des anderen Elternteils dessen angemessener Selbstbehalt nicht gefährdet würde, dazu verpflichtet sein, zusätzlich zu seiner Betreuungsleistung zum Barunterhalt des Kindes beizutragen, wenn nämlich anderenfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern aufträte (vgl. BGH v. 20.3.2002 - XII ZR 216/00, BGHReport 2002, 461 = MDR 2002, 883 = FamRZ 2002, 742 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind hier indes weder vom OLG festgestellt noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten dargetan worden. Auch sonst sind keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür ersichtlich.

 

Fundstellen

Haufe-Index 1099306

NJW 2004, 1160

NWB 2004, 820

BGHR 2004, 450

FamRZ 2004, 364

FuR 2004, 411

JurBüro 2004, 510

ZAP 2004, 399

FPR 2004, 261

MDR 2004, 511

FF 2004, 88

FamRB 2004, 109

ZFE 2004, 85

JAmt 2004, 151

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