Entscheidungsstichwort (Thema)

Vielfachverwendung von Formularverträgen gegenüber einem Vertragspartner

 

Leitsatz (amtlich)

Für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen können auch dann vorliegen, wenn die Bedingungen nicht gegenüber verschiedenen Vertragsparteien verwendet werden sollen.

 

Normenkette

AGBG § 1 Abs. 1

 

Verfahrensgang

OLG München

LG München I

 

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des OLG München v. 10.12.2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz.

Sie erwarb von der B. GmbH ein von dieser zu sanierendes Geschäftshaus. Mit der Beklagten schloss sie einen Ingenieurvertrag über Mängelerfassung während der Bauausführung. Die Klägerin lastet der Beklagten an, gravierende Mängel nicht erkannt zu haben. Deshalb habe sie einen völlig unzureichenden Gewährleistungseinbehalt vorgenommen. Wegen des Vermögensverfalls der B. GmbH seien Ersatzansprüche gegen diese nicht mehr zu realisieren.

Die Klage war in den Vorinstanzen erfolglos, weil die Gerichte einen Haftungsausschluss in Nr. 7 Abs. 4 des Vertrages für wirksam gehalten hatten, der lautet:

"Der Auftraggeber (= Klägerin) erkennt an, dass durch die vertragsgemäße Tätigkeit des Auftragnehmers (= Beklagte) eine vollständige Mängelfreiheit des Untersuchungsobjekts nicht zwingend erreicht werden kann. Die T. GmbH (= Beklagte) übernimmt somit keinerlei Haftung für Schadensersatzansprüche jeder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel."

Der Senat hat mit Urteil v. 11.10.2001 (BGH, Urt. v. 11.10.2001 - VII ZR 475/00, BGHZ 149, 57 = MDR 2002, 214 = BGHReport 2002, 149) das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Er hat beanstandet, dass das Berufungsgericht es offen gelassen habe, ob der Haftungsausschluss in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart worden sei. In diesem Fall verstoße er gegen § 9 AGBG.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Nachdem der Senat der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben hat, verfolgt diese ihr Begehren weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.

Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass es sich bei der Klausel in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern um eine Individualvereinbarung handle. Die für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen beweispflichtige Klägerin habe den Beweis dafür nicht geführt. Der Darlegungs- und Beweislast sei die Klägerin durch Vorlage des Vertrages v. 30.8./4.10.1994 noch nicht nachgekommen. Der vorliegende Vertrag sei dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag. Er enthalte keine formelhaften Klauseln, sondern eine Reihe offensichtlich individueller Vereinbarungen über das Untersuchungsobjekt, den Untersuchungsplan, die Vergütung und die Einbeziehung des Angebotes v. 11.8.1994. Die Vertragsurkunde sei kein gedrucktes oder sonst vervielfältigtes Klauselwerk oder Muster der Beklagten.

Es liege auch keine mehrfache Verwendung der fraglichen Klausel vor. Die Beurteilung aller Umstände des Einzelfalles ergebe noch keine vielfache Verwendung. Die Beklagte habe die Klausel insgesamt dreimal verwendet, wobei die Klausel zweimal in Verträgen mit der Klägerin am selben Tag gebraucht worden sei. Dies rechtfertige nicht den Schluss auf die Wiederholung einer vorformulierten Klausel. Für den Vertragspartner wäre es unverständlich, wenn ein Partner bei Verträgen über identische Leistungen am selben Tag verschiedene vertragliche Vereinbarungen träfe.

2. Selbst wenn es sich bei § 7 Nr. 4 des Vertrages um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handle, ergebe sich nichts anderes, weil "obendrein" in Nr. 12 Abs. 2 des Vertrages i. V. m. dem Angebot v. 11.8.1994 ein Ausschluss für nicht erkannte Mängel individuell vereinbart worden sei. Es gebe nicht die geringsten Anhaltspunkte, dass es sich bei der Klausel

"T. (= Beklagte) ist bemüht, die Schaffung eines weitgehend mängelfreien Bauvorhabens zu unterstützen. Eine 100 %ige Mängelfreiheit ist jedoch nicht zu erreichen. T. (= Beklagte) übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht bekannter Mängel."

um ein vielfach verwendetes Formular handle.

II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Haftungsausschluss in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. des § 1 Abs. 1 AGBG.

a) Vertragsbedingungen i. S. d. § 1 Abs. 1 AGBG sind für eine Vielzahl von Verträgen bereits dann vorformuliert, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist (BGH, Urt. v. 27.9.2001 - VII ZR 388/00, MDR 2002, 27 = BGHReport 2002, 178 = NJW 2002, 138 = BauR 2002, 83 = ZfBR 2002, 63).

Die Absicht der dreimaligen Verwendung ist hier schon damit belegt, dass die Beklagte die Haftungsklausel in insgesamt drei Verträgen am selben Tag verwendet hat. Ohne Bedeutung ist dabei, dass zwei der drei Verträge mit der Klägerin geschlossen wurden. Dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 AGBG lässt sich die einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, es müsse eine Verwendung gegenüber verschiedenen Vertragspartnern vorliegen. Er spricht im Zusammenhang der Vorformulierung nicht vom Vertragspartner des Verwenders, sondern von einer Vielzahl von Verträgen. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift belegt dieses Verständnis. Bereits der Entwurf eines Gesetzes über Allgemeine Geschäftsbedingungen (GAGB, BT-Drucks. 7/3200) handelt von einer "Vielzahl von Rechtsgeschäften". Im Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz, BT-Drucks. 7/3919) wird der Begriff erstmals und bis zur endgültigen Fassung gleich bleibend mit einer "Vielzahl von Verträgen" definiert. Ein einschränkendes Verständnis dahin, dass damit eine Vielzahl von Vertragspartnern gemeint sein könnte, findet sich in den Materialien nicht. Es widerspräche auch dem Zweck des Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Schutzzweck des AGB-Gesetzes ist, die einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch eine Vertragspartei zu verhindern (BGH, Urt. v. 30.1.1994 - VII ZR 116/93, BGHZ 126, 326 [333] = MDR 1995, 254, m. w. N.). Um eine derart einseitige Inanspruchnahme des Rechts, den Inhalt eines Vertrages zu gestalten, handelt es sich auch, wenn dieses Recht nur gegenüber einem Vertragspartner in einer Vielzahl von Verträgen ausgeübt wird. Verfehlt ist daher die Ansicht des Berufungsgerichts, durch die zweifache Verwendung der Vertragsklausel gegenüber der Klägerin und eine weitere Verwendung gegenüber einer anderen Partei sei die Absicht der Vielfachverwendung nicht belegt.

b) Nicht gefolgt werden kann zudem der Meinung des Berufungsgerichts, dass der Vertrag dem ersten Anschein nach kein Formularvertrag sei. Das Berufungsgericht erkennt zwar, dass es für das Vorliegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen spricht, wenn der Vertrag erkennbar auf einem Muster beruht (BGH, Urt. v. 14.5.1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229 [238] = MDR 1992, 902). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts spricht der erste Anschein dafür, dass der Ingenieurvertrag und die vollkommen gleich gestalteten anderen Verträge Formularverträge sind. Sie sind nach Aufbau, Inhalt und Wortlaut bis auf wenige Worte identisch. Der äußere Anschein für eine mehrfache Verwendung wird nicht dadurch infrage gestellt, dass das Untersuchungsobjekt, der Untersuchungsplan, der die Zahl der Mängelerfassungen regelt, und die davon abhängige Vergütung individuell beschrieben werden.

2. Auch durch die Einbeziehung des Vertragsangebotes v. 11.8.1994 in den Vertrag durch die Bezugnahme in Nr. 12 des Ingenieurvertrages ist der Haftungsausschluss nicht individuell vereinbart worden.

Das Angebot v. 11.8.1994 stimmt insoweit vollständig mit Nr. 7 des Vertrags überein als es die Formulierung aufweist, die Beklagte sei "bemüht, die Schaffung eines weitgehend mangelfreien Bauvorhabens zu unterstützen", sowie dass eine "vollständige" (bzw. "hundertprozentige") Mängelfreiheit nicht (bzw. "nicht zwingend") zu erreichen sei.

Im Übrigen findet sich im Angebot statt der Formulierung im Vertrag "übernimmt keinerlei Haftung für Schadensersatzforderungen jedweder Art infolge nicht erkannter, verdeckter oder sonstiger Mängel" die Formulierung "übernimmt keinerlei Haftung bei Folgen infolge nicht erkannter Mängel".

Dass durch diese sprachlich kaum mehr verständliche Formulierung eine andere Haftungsregelung als im Ingenieurvertrag vereinbart werden sollte, erschließt sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn der Vertragsklausel. Vielmehr sind bei Gesamtbetrachtung das Angebot und der Vertrag dahin zu verstehen, dass der schon im Angebot zum Ausdruck gebrachten Intention der Beklagten entsprechend die Haftung für nicht erkannte Mängel ausgeschlossen sein sollte, gleichviel, ob es sich um verdeckte oder Sonstige, d. h. nicht verdeckte Mängel handelt. Dies ist auch der Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Nr. 7 Abs. 4 des Ingenieurvertrages. Sie verliert nicht diese Qualität dadurch, dass individuell hierauf Bezug genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 27.4.1988 - VIII ZR 84/87, BGHZ 104, 232 [236] = MDR 1988, 856 = CR 1988, 656, m. w. N.).

III.

Der Senat macht von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 S. 2 ZPO Gebrauch und verweist die Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurück.

 

Fundstellen

Haufe-Index 1099298

BB 2004, 243

DB 2004, 1420

NJW 2004, 1454

BuW 2004, 165

BGHR 2004, 349

BauR 2004, 552

BauR 2004, 674

EWiR 2004, 465

IBR 2004, 153

WM 2004, 794

WuB 2005, 221

ZAP 2004, 161

ZIP 2004, 315

ZfIR 2004, 631

DNotZ 2004, 312

MDR 2004, 385

VuR 2004, 108

ZfBR 2004, 267

BrBp 2004, 257

BrBp 2004, 303

GuT 2004, 68

NZBau 2004, 215

ZGS 2004, 85

BauRB 2004, 127

JbBauR 2005, 324

LL 2004, 224

altlasten spektrum 2004, 174

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