BGH Urteil vom 10.02.1971 - IV ZR 85/69

Leitsatz (amtlich)

Ist auf Grund des Maklervertrags ein Angebot des Maklers in den Bereich des Auftraggebers gelangt und hat der Auftraggeber danach einen dem Angebot entsprechenden Vertrag abgeschlossen, so läßt das den Schluß zu, daß zwischen dem Angebot und dem Vertragsschluß ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Demgegenüber muß der Auftraggeber beweisen, daß ihm das Objekt bereits bekannt war. Alsdann hat der Makler wieder zu beweisen, daß gleichwohl das Angebot mitursächlich für den Vertragsschluß war.

Durch die bloße Aufnahme der sogenannten Vorkenntnisklausel in die Geschäftsbedingungen des Maklers oder einen von ihm vorbereiteten Formularvertrag wird an dieser Rechtslage nichts geändert. Nur durch eine Individualvereinbarung kann der Makler erreichen, daß ihm eine Provision unabhängig von der Ursächlichkeit seiner Tätigkeit für das Zustandekommen eines Vertrags gezahlt wird.

Normenkette

BGB § 652

Verfahrensgang

KG Berlin (Urteil vom 20.03.1969)

LG Berlin

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 20. März 1969 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin betreibt die Vermittlung von Grundstücksgeschäften, Beteiligungen und Finanzierungen. Die Beklagte, die in den Jahren 1964 und 1965 in den Genuß steuerlicher Vergünstigungen nach Maßgabe des Berlinhilfegesetzes durch die Beteiligung an Baumaßnahmen in Berlin zu gelangen wünschte, erhielt von der Klägerin verschiedentlich Hinweise auf verkäufliche Baugrundstücke oder auf Bauvorhaben in Berlin, bei denen sich die Möglichkeit einer geschäftlichen Beteiligung bot. Im Lauf des Jahres 1964 führte einer der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zusammen mit dem Steuerbevollmächtigten M, der die Beklagte in ihren steuerlichen Angelegenheiten beriet, und dem Bankdirektor S., der in dem vorliegenden Rechtsstreit der Beklagten als Nebenintervenient beigetreten ist, eine Besprechung mit dem Geschäftsführer der Klägerin, in der die Möglichkeit einer derartigen Geldanlage erörtert wurde. In der Folgezeit wechselten die Parteien einige Schreiben in dieser Angelegenheit. Durch Vertrag vom 14. September 1965 beteiligte sich die Beklagte als Kommanditistin mit einer Einlage von 100.000 DM an der K.damm-Geschäftshaus- Bau- und Handelsgesellschaft mbH & Co. KG. (im folgenden K.damm-Gesellschaft genannt).

Die Klägerin beansprucht wegen der der Beklagten geleisteten Maklerdienste von dieser eine Provision in Höhe von 5.000 DM nebst Zinsen. Die Beklagte und der Nebenintervenient sind dem Klagevorbringen entgegengetreten.

Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben; nur einen Teil der verlangten Zinsen hat es der Klägerin abgesprochen.

Die Beklagte hat Berufung mit dem Ziel der vollen Abweisung der Klage eingelegt und hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch aufgerechnet, der ihr nach ihrer Ansicht zustehen würde, falls die Klägerin ihr die Beteiligung an der K.damm-Gesellschaft nachgewiesen hätte. Der Nebenintervenient hat sich ihren Antrag angeschlossen.

Das Kammergericht hat das Urteil des Landgerichts geändert und die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

Mit der Revision, die das Berufungsgericht zugelassen hat, will die Klägerin erreichen, daß das Urteil des Landgerichts wiederhergestellt wird.

Entscheidungsgründe

1. In dem angefochtenen Urteil wird zunächst ausgeführt, daß zwischen den Parteien ein Maklervertrag, den den Ankauf von Grundstücken oder die Beteiligung an Grundstücksgesellschaften zum Gegenstand gehabt habe, zustande gekommen sei und daß das Vertragsverhältnis zwischen ihnen auch im Jahre 1965 fortbestanden habe. Diese Ausführungen sind unangreifbar. Das Schreiben das Vertreters der Beklagten vom 8. Juni 1965 mit der Mitteilung, daß er wegen seiner stärkeren Arrangierung im Bundesgebiet von einem bestimmten Berliner Angebot keinen Gebrauch machen könne, läßt sich nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht so auffassen, daß die Beklagte damit den erteilten Auftrag habe widerrufen wollen. Die Beurteilung des Schreibens dahin, daß es keinen Widerruf des Maklerauftrags enthalte, ist rechtlich möglich und nicht zu beanstanden.

2. Das Berufungsgericht verneint, daß die Klägerin den Beitritt der Beklagten zur K.damm-Gesellschaft vermittelt habe. Auch das ist unangreifbar. Die Entscheidung wird insoweit dadurch getragen, daß die Klägerin selbst keine Vermittlungstätigkeit behauptet hat.

3. Das Berufungsgericht ist ferner davon ausgegangen, daß der Beitritt der Beklagten zur K.damm-Gesellschaft nicht auf eine Nachweistätigkeit der Klägerin zurückgehe. Es hat zunächst die Möglichkeit erörtert, daß die Beklagte, wie sie behauptet hat, von der Gelegenheit, sich an der K.damm-Gesellschaft zu beteiligen, nicht durch die Klägerin, sondern den Bankdirektor S. erfahren hat, ohne jedoch insoweit eindeutige Feststellungen zu treffen. Es ist richtig, daß die Klägerin wegen einer durch S. vermittelten Kenntnis von der Beklagten auch dann keine Provision verlangen könnte, wenn er selbst seine Kenntnis entsprechend der Darstellung der Klägerin von ihr erhalten hätte. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, so heißt es in dem angefochtenen Urteil, daß S. als ihr Bote oder in ihrem Auftrag gehandelt habe. Ihr Verhalten zeige, daß sie dem S. nicht gestattet habe, die Kenntnisse, die er sich von ihr verschafft habe, an die Beklagte weiterzugeben. Mit Recht sagt das Berufungsgericht, es könne nicht mehr von einem durch die Klägerin verschafften Nachweis gesprochen werden, wenn S. diesem Verbot zuwidergehandelt habe. Dabei hat das Berufungsgericht unangreifbar angenommen, die Beklagte habe jedenfalls nicht gewußt, daß der von S. gegebene Hinweis von der Klägerin herrührte.

4. Die Klägerin hat nicht behauptet, daß sie unmittelbar der Geschäftsleitung der Beklagten eine Nachricht über die Beteiligungsmöglichkeit an der K.damm-Gesellschaft habe zukommen lassen. Dagegen hat sie erklärt, sie habe am 26. August 1965, also einige Zeit, bevor die Beklagte als Kommanditistin in die K.damm-Gesellschaft eintrat, dem Steuerbevollmächtigten M. von der Möglichkeit einer Beteiligung an dieser Gesellschaft Kenntnis gegeben.

Aus dieser Mitteilung an M. leitet die Klägerin Rechte gegen die Beklagte her. Soweit es darauf ankommt, muß deshalb die Klägerin beweisen, daß die Mitteilung bei M. eingegangen ist. Das Berufungsgericht hat Zweifel daran, ob dieser Nachweis zu erbringen ist, es hat darüber aber keine abschließenden Feststellungen getroffen. In der Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß M. die Nachricht über die Beteiligungsmöglichkeiten an der K.damm-Gesellschaft erhalten hat.

Mit Bestimmtheit hat M. als Zeuge in Abrede gestellt, ein derartiges Angebot an die Beklagte weitergeleitet zu haben. Das Berufungsgericht hält es deshalb nicht für nachweisbar, daß die Mitteilung der Klägerin auf dem Weg über M. die Geschäftsleitung der Beklagten erreicht hat. Es hat daraus die Folgerung gezogen, daß durch das an M. gerichtete Angebot eine Provisionsverpflichtung der Beklagten nicht begründet worden sei. Dem kann jedoch für den Fall, daß das Angebot der Klägerin bei M. eingegangen ist, nicht uneingeschränkt beigetreten werden.

Entgegen der Ansicht der Revision lassen sich die Angebote über Beteiligungsmöglichkeiten, die die Klägerin auf Grund des abgeschlossenen Maklervertrags an den Steuerbevollmächtigten M. sandte, nicht als rechtsgeschäftliche Willenserklärungen auffassen, denn diese Mitteilungen waren nicht darauf gerichtet, unmittelbar Rechtswirkungen hervorzubringen. Welche rechtlichen Folgerungen im Verhältnis zwischen den Parteien daraus zu ziehen sind, daß Angebote der Klägerin über Beteiligungsmöglichkeiten an Berliner Gesellschaften an M. gelangten, kann, unabhängig von den allgemein für Willenserklärungen geltenden Grundsätzen, nur unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Beziehungen und der Stellung, die M. zwischen ihnen einnahm, beurteilt werden.

Der Steuerbevollmächtigte M. trat, wie das angefochtene Urteil ergibt, gegenüber der Klägerin von vornherein als Berater der Beklagten auf. Dieser ging es darum, Angebote zu erhalten, die ihr die Möglichkeit einer mit einer besonderen Steuervergünstigung verbundenen Geldanlage boten. M. sollte unter den von der Klägerin gelieferten Angeboten diejenigen auswählen, die für die Zwecke der Beklagten geeignet erschienen. Das war dem Geschäftsführer der Klägerin bekannt. In der Erwartung, daß M. etwas Geeignetes unter ihren Angeboten finden und der Beklagten zum Gebrauch empfehlen werde, nahm die Klägerin seine Einschaltung in den Geschäftsgang in Kauf, zumal sie mit der Möglichkeit rechnete, daß M. auch noch andere Interessenten auf die Angebote aufmerksam machte und auf diese Art neue Kunden für sie gewann.

Eine feste Abrede zwischen den Parteien darüber, daß die Klägerin ausschließlich mit M. verkehren sollte, bestand nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht, und das Berufungsgericht hat auch keine besonderen Vereinbarungen darüber als erwiesen angesehen, daß die Kenntnis des M. von den zugegangenen Angeboten im Verhältnis zur Klägerin der Kenntnis der Beklagten habe gleichstehen sollen. Einer solchen Vereinbarung bedurfte es jedoch nicht, wenn die Parteien übereingekommen waren, daß für die Beklagte bestimmte Angebote der Klägerin zunächst an M. gehen sollten, damit dieser für die Empfängerin eine Vorprüfung vornahm. Soweit die Klägerin sich an diese Vereinbarung hielt und die Angebote dem M. zusandte, geschah das vornehmlich im Interesse der Beklagten, die den Empfang der an sie gerichteten Angebote durch ihren Steuerberater, also eine ihrem eigenen Interessenbereich angehörende Person, so gelten lassen muß, wie wenn die Angebote bei ihr selbst eingegangen wären (§ 157 BGB). Unerheblich ist es bei so gestalteten vertraglichen Beziehungen der Parteien, daß M. die Angebote in geeigneten Fällen auch an andere Interessenten weitergeben durfte und demnach für die Klägerin, wenn sie mit der Einschaltung des M. einverstanden war, daneben auch ein eigenes Interesse im Spiel war.

Anders wäre es dann, wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, die Klägerin habe, anders als verabredet, die für sie, die Beklagte, bestimmten Angebote ihr selbst zugesandt, während die an M. geschickten Angebote nicht für sie bestimmt gewesen seien; aus den an M. geschickten Angeboten sei meist nicht ersichtlich gewesen, an wen sie weiterzuleiten seien.

5. Ist der Eingang des Angebots über die Möglichkeit einer Beteiligung an der K.damm-Gesellschaft bei dem Steuerbevollmächtigten M. dem Eingang bei der Beklagten selbst gleichzusetzen, so kann nicht unbeachtet bleiben, daß die Beklagte einige Zeit später einen dem Angebot entsprechenden Beteiligungsvertrag abschloß. Ein solcher zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Angebot des Maklers und dem diesem Angebot entsprechenden Vertragsschluß läßt den Schluß zu, daß das Angebot ursächlich für den Vertragsschluß war und eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung der Provision ausgelöst hat. Demgegenüber müßte der Auftraggeber, wenn er den Zusammenhang in Abrede stellt, beweisen, daß ihm das Objekt bereits bekannt war, als es ihm von dem Makler angeboten wurde. Hätte er diesen Beweis geführt, so träfe den Makler wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für sein Vorbringen, daß gleichwohl sein Angebot mitursächlich für den Vertragsabschluß gewesen sei (ähnlich weitgehend die bisherige Rechtsprechung und das Schrifttum, vgl. RGZ 148, 354, 357; RG JW 1937, 222; BGH LM § 652 BGB Nr. 29; Palandt/Thomas BGB 29. Aufl. § 652 Anm. 5; Soergel/Siebert/Mormann BGB 10. Aufl. § 652 Anm. 29; Staudinger/Riedel BGB 11. Aufl. § 652 Anm. 38; Schmidt-Salzer DB 1969, 1137; Knieper NJW 1970, 1293, 1296).

Würde also die Beklagte den Nachweis führen, daß sie bereits früher durch den Bankdirektor S. auf die Beteiligungsmöglichkeit an der K.damm-Gesellschaft hingewiesen worden sei, was im angefochtenen Urteil unterstellt, aber nicht festgestellt ist, so wäre es Sache der Klägerin nachzuweisen, daß sich trotzdem ihr eigener an M. gegebener Hinweis auf den Abschluß des Beteiligungsvertrags vom 14. September 1965 noch mit ausgewirkt hat. Die Klägerin müßte dazu zunächst beweisen, daß M. ihr Angebot an die Geschäftsleitung der Beklagten, die den Beteiligungsvertrag abschloß, weitergeleitet hat. Dieser Beweis ist, wie das angefochtene Urteil ergibt, bisher nicht erbracht.

Durch eine solche Beweisverteilung, die bereits unmittelbar den zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber bestehenden vertraglichen Beziehungen und allgemein geltenden Beweislastgrundsätzen entnommen werden kann, wird dem Interesse des Maklers daran angemessen Rechnung getragen, daß berechtigte Provisionsansprüche nicht durch eine vom Auftraggeber fälschlich behauptete Vorkenntnis hintertrieben werden.

6. Die Klägerin hat sich jedoch eine noch günstigere Rechtsstellung verschaffen wollen, indem sie in Nr. 4 ihrer Geschäftsbedingungen eine Klausel aufgenommen hat, die lautet:

„Sind unsere Angebote bereits von anderer Seite unterbreitet worden oder werden bereits darüber Verhandlungen geführt, dann ist uns dies schriftlich mitzuteilen, von welcher Seite das Angebot erfolgt ist. Erfolgt eine derartige Mitteilung später als 5 Tage für Berliner Offertnehmer, für auswärtige Offertnehmer 10 Tage, so gilt der Nachweis des Objekts als durch uns erfolgt.”

Auch wenn davon ausgegangen werden kann, daß die Beklagte von den Geschäftsbedingungen der Klägerin Kenntnis erhielt und sich grundsätzlich damit einverstanden erklärte, daß diese Bestandteil des zwischen den Parteien abgeschlossenen Maklervertrags wurden, vermag die Klägerin doch aus der Klausel keine weiteren Rechte herzuleiten, als sie ihr ohnehin zustehen.

Vorkenntnisklauseln dieser oder ähnlicher Art finden sich in den Geschäftsbedingungen vieler Makler aus dem ganzen Bundesgebiet. Durch sie soll der Makler in dem größtmöglichen Umfang gegenüber dem Einwand gesichert werden, der von dem Auftraggeber über das betreffende Objekt abgeschlossene Vertrag beruhe nicht auf dem von dem Makler gegebenen Hinweis, und es sollen von vornherein Rechtsstreitigkeiten darüber ausgeschlossen werden. Da der Anwendungsbereich solcher Klauseln über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinausgeht, hat das Revisionsgericht ihren Inhalt und ihre Bedeutung selbständig zu ermitteln.

Oft ist die Vorkenntnisklausel dahin verstanden worden, durch sie werde für den Fall der nicht fristgerechten Mitteilung, daß das nachgewiesene Objekt bereits bekannt sei, das Kausalitätserfordernis zwischen Nachweis und Vertragsschluß abbedungen oder fingiert (OLG Karlsruhe NJW 1959, 1638; OLG Düsseldorf AIZ 1963, 61, 62; OLG Celle AIZ 1964, 94; LG Freiburg AIZ 1964, 203, 204). In manchen Entscheidungen wird angenommen, es werde durch sie eine unwiderlegbare Beweisvermutung dafür begründet, daß das Objekt dem Auftraggeber vor dem vom Makler gegebenen Hinweis noch nicht bekanntgewesen sei, woraus sich ohne weiteres die Ursächlichkeit der Nachweistätigkeit des Maklers für den Vertragsabschluß ergeben würde (OLG Koblenz AIZ 1961, 168; OLG Köln NJW 1968, 2011). Andere Urteile machen zwischen Fiktion und unwiderlegbarer Vermutung keinen Unterschied und stellen allein darauf ab, daß der Auftraggeber die Vorkenntnis und damit die Nichtursächlichkeit nur bei fristgerechter Mitteilung geltend machen dürfe (BGH LM § 652 BGB Nr. 9; KG AIZ 1965, 117; LG Köln DB 1967, 1259). Allen diesen Auslegungen der Vorkenntnisklausel ist gemeinsam, daß dem Auftraggeber eine Obliegenheit zu Mitteilungen an den Makler auferlegt wird, die er ohne das nicht hätte, und daß für den Fall der Nichterfüllung dieser Obliegenheit im Grunde das zum Typus des Maklervertrags gehörende Merkmal der Ursächlichkeit zwischen der Nachweistätigkeit des Maklers und dem vom Auftraggeber vorgenommenen Vertragsschluß abbedungen wird. Die Verletzung der Obliegenheit, für deren Erfüllung meist kurze Fristen gesetzt sind, kann danach für den Auftraggeber die Verpflichtung zur Provisionszahlung begründen, obwohl die Tätigkeit des Maklers für ihn wertlos war.

In der Rechtsprechung ist versucht worden, allzu unbillige Ergebnisse zu verhindern, indem man die grundsätzlich angenommene unwiderlegliche Vermutung dann nicht hat durchgreifen lassen, wenn die Vorkenntnis des Auftraggebers unstreitig war (OLG Köln NJW 1968, 2011, 2012). Das widerspricht aber dem Begriff der unwiderlegbaren Vermutung. Bisweilen ist angenommen worden, durch die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers enthaltene Vorkenntnisklausel werde für den Fall der nicht fristgerechten Mitteilung der Vorkenntnis eine widerlegbare Vermutung dafür begründet, daß das Objekt dem Auftraggeber vor dem Angebot des Maklers noch nicht bekanntgewesen sei (LG Frankfurt/Main NJW 1970, 431; Siegers NJW 1968, 2011, 2012; Kubisch NJW 1969, 53, 54; Knieper NJW 1970, 1293, 1297). Wird die Klausel so aufgefaßt, so erlangt der Makler durch sie keine günstigere Rechtsstellung, als er sie ohnehin hat. Sie wäre insoweit ohne praktische Bedeutung und kann deshalb nicht in dieser Weise verstanden werden.

Nimmt man die Klausel so, wie sie gemeint ist, daß die Vorkenntnis im Fall ihrer nicht fristgerechten Mitteilung nicht mehr geltend gemacht werden darf, so ist nicht daran vorbeizukommen, daß sie den Typus des Maklervertrags einseitig zum Nachteil des Auftraggebers stark verändert. Eine solche Änderung kann von vornherein als wirksam nur anerkannt werden, wenn sie ausdrücklich zwischen den Beteiligten vereinbart worden ist. Sie kann dagegen nicht durch die bloße allgemeine Anerkennung der die Klausel enthaltenden Geschäftsbedingungen des Maklers seitens des Auftraggebers oder durch die Unterzeichnung eines vom Makler formularmäßig vorbereiteten Vertragsentwurfs, der die Klausel neben anderen enthält, verbindlich gemacht werden; denn der Auftraggeber braucht, wenn er nicht ausdrücklich auf eine solche Klausel hingewiesen worden ist, nicht damit zu rechnen, daß er im Falle einer Verletzung seiner Anzeigepflicht sogar dann ohne weiteres zur Provisionszahlung herangezogen werden kann, wenn er zu beweisen vermag, daß ihm das vom Makler nachgewiesene Objekt schon vorher bekannt war (ebenso Schmidt-Salzer DB 1969, 1137). Es ist der in der Rechtsprechung herausgestellte Grundsatz heranzuziehen, daß Allgemeine Geschäftsbedingungen sowie jedenfalls umfangreiche vorformulierte Klauseln in Formularverträgen unwirksam sind, soweit in ihnen von den gesetzlichen Vertragstypen abweichende Regelungen getroffen werden, in denen die mißbräuchliche Verfolgung einseitiger Interessen auf Kosten des Geschäftspartners zum Ausdruck kommt und die daher bei Abwägung der Interessen der Billigkeit widersprechen (BGHZ 41, 151, 154, 155; 51, 55, 59; 54, 106, 109). Soweit in dem LM § 652 BGB Nr. 9 veröffentlichten Urteil des Bundesgerichtshofs eine andere Auffassung vertreten worden ist, wird daran nicht festgehalten.

Eine andere Frage ist es, ob dem weiter für den Auftraggeber tätigen Makler, der auf eine bestehende Kenntnis einer mitgeteilten Vertragsgelegenheit nicht hingewiesen wurde, wegen Verletzung einer etwa durch eine Vorkenntnisklausel für den Auftraggeber begründeten Mitteilungspflicht Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung auf Ersatz seiner Unkosten zustehen könnten. Die baldige Mitteilung einer Vorkenntnis wird auch deshalb im Eigeninteresse des Auftraggebers liegen, weil er sich dadurch für spätere Auseinandersetzungen den Beweis der Vorkenntnis zu erleichtern vermag.

7. Der Sachverhalt bedarf nach allem weiterer Aufklärung, da die bislang erfolgten Feststellungen nicht ausreichen, um abschließend darüber zu entscheiden, ob die Klage begründet ist. Damit der Sachverhalt entsprechend der dargelegten Rechtslage geprüft werden kann, mußte das angefochtene Urteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Unterschriften

Dr. Hauß, Johannsen, Wüstenberg, Dr. Bukow, Dr. Buchholz

Fundstellen

Haufe-Index 537897

NJW 1971, 1133

Nachschlagewerk BGH

MDR 1971, 564