BGH Urteil vom 08.02.1996 - IX ZR 215/94

Entscheidungsstichwort (Thema)

Steuerberaterhaftung: Präklusionswirkung des rechtskräftigen Feststellungsurteils – wegen Nichtberücksichtigung von Werbungskosten – auf die Behauptung des Nichtvortrages der Einkünfteerzielungsabsicht in einem späteren Prozeß des Steuerberaters. Berechnung des Steuerschadens

Leitsatz (amtlich)

1. Ein rechtskräftiges Feststellungsurteil, das die Verpflichtung eines steuerlichen Beraters zur Leistung von Schadensersatz wegen Nichtberücksichtigung von Werbungskosten ausspricht, kann nicht mit der Behauptung in Frage gestellt werden, die Einkünfteerzielungsabsicht sei nicht vorgetragen worden.

2. Zur Berechnung des (Steuer-)Schadens beim Beitritt zu einem Bauherrenmodell.

Normenkette

ZPO § 322 Abs. 1; BGB § 249; StBerG § 33

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Urteil vom 03.11.1994; Aktenzeichen 13 U 281/93)

LG Düsseldorf (Urteil vom 20.10.1993; Aktenzeichen 12 O 219/93)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. November 1994 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die zur sogenannten L.-Gruppe gehörende B. B.-GmbH & Co. KG in D. (fortan: B.) wollte im Rahmen eines von ihr entwickelten Bauherrenmodells die aus fünf Eigentumswohnungen bestehende Baumaßnahme A. II/S. durchführen. Am 10. März 1982 erklärte sie zu notariellem Protokoll ein Vertragsangebot an noch zu bestimmende Erwerber. Danach übernahm die B. als Treuhänder die Gesamtabwicklung der Baumaßnahme. Die Erwerber bevollmächtigten sie mit dem Abschluß einer Vielzahl von Sonderverträgen, unter anderem eines mit der Dr. L., K. und Sch. GmbH (im folgenden: GmbH) abzuschließenden Steuerberatervertrages.

Der Vater des klagenden Ehemannes war als Generalunternehmer für die L.-Gruppe tätig. Der Kläger betreute die Baumaßnahme als Baustatiker und teilweise als Architekt. Mit Schreiben vom 21. September 1982 (GA 66 f) bestätigte die W. L. & Co. GmbH den Klägern telefonisch getroffene Vereinbarungen. Nummer 4 dieses Schreibens lautet:

„Es wurde vereinbart, daß Ihnen nach Ablauf von 5 Jahren eine Rückkaufgarantie zu den von Ihnen heute gezeichneten Gesamtkosten in Höhe von DM 427.650,– eingeräumt wird. Falls diese Rückkaufgarantie von Ihnen in Anspruch genommen werden soll, verpflichteten Sie sich, dieses mindestens 4 Jahre nach Fertigstellung der Firma L.-Wirtschaftsberatung schriftlich anzuzeigen.”

Mit notarieller Urkunde vom 23. September 1982 nahmen die Kläger das Angebot vom 10. März 1982 für eine Wohnung zu einem Kaufpreis von 427.650 DM an (GA 173 ff). Sie kauften den Grundstücksanteil mit Wirkung vom 1. Oktober 1982. In der Zeit vom 8. Oktober bis 12. November 1982 wurde der Rohbau erstellt; die Schlußabnahme erfolgte am 1. März 1983.

Die Leistungsverträge für sämtliche Bauherren wurden von der B. im Dezember 1982 geschlossen, der Steuerberatervertrag zwischen den Klägern und der GmbH am 6. Dezember 1982. In diesem Vertrag ist bestimmt:

„Der Bauherr beauftragt hiermit den Berater für die … Eigentumsmaßnahme, die laufende steuerliche Beratung bis zur Fertigstellung des Objekts zu übernehmen. Die Beratungstätigkeit umfaßt insbesondere die Vertretung vor dem Finanzamt und die Durchsetzung der steuerlichen Seite des Baues der Eigentumswohnung vor dem zuständigen Finanzamt.”

Die GmbH fertigte die Erklärungen der Kläger zur einheitlichen und gesonderten Feststellung der Einkünfte aus der Baumaßnahme für die Jahre 1982 und 1983. Darin setzte sie als Werbungskosten Aufwendungen (für Treuhandgebühr, technische Baubetreuung, wirtschaftliche Baubetreuung, Vermittlung der Zwischenfinanzierung, Bürgschaft, Vermittlung der Endfinanzierung, Zinsgarantie, Steuerberatung, Treuhand- und Kontrolltätigkeit, Fertigstellungsgarantie, Anbietungsgarantie, Versicherungsvermittlungsvertrag) in Höhe von insgesamt 96.998 DM an, die den Klägern im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung entstanden waren. Das Finanzamt erkannte im Rahmen einer Betriebsprüfung des Objektes in einem vorläufigen Prüfungsbericht nur die Gebühren für Steuerberatung und die Vermittlung der Endfinanzierung in Höhe von zusammen 11.596 DM als abzugsfähige Werbungskosten an. Die Anerkennung der restlichen Aufwendungen lehnte es ab, weil die B. die an sie gezahlten Beträge insoweit ununterscheidbar an die berechtigten Unternehmen ausgezahlt und verrechnet habe.

Die Kläger warfen der GmbH vor, für den ihnen wegen dieser Abzüge entstandenen Schaden verantwortlich zu sein. Sie hätten bei pflichtgemäßer Beratung die Möglichkeit gehabt, wegen des ihnen dem Grunde nach entstandenen Schadensersatzanspruchs gegen die unterdessen insolvent gewordene B. gegenüber deren Vergütungsanspruch bis zur endgültigen Feststellung des Steuerschadens ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen. Ende 1985 erhoben die Kläger gegen die GmbH Klage mit dem Antrag festzustellen, daß sie verpflichtet sei, ihnen den aus der Versagung der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten für die Eigentumswohnung entstandenen Schaden zu ersetzen. Das Oberlandesgericht gab der Klage mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 4. Juni 1987 statt.

Im Laufe des finanzbehördlichen Verfahrens machten die durch andere Steuerberater vertretenen Kläger geltend, bei dem Objekt lägen – anders als in den ursprünglichen Steuererklärungen für die Jahre 1983 bis 1985 angegeben – keine Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (VuV) vor, sondern Gewinneinkünfte aus gewerblichem Grundstückshandel. Im Schreiben der Steuerberater vom 17. September 1986 wurde ausgeführt:

„Unser Mandant hatte von vornherein nicht die Absicht, diese Eigentumswohnung für Vermietungszwecke zu erwerben. Ihm lag daran, von der Firma L. gut bezahlte und umfangreiche Aufträge zu erhalten. Hierfür nahm er den Kauf einer überteuerten Eigentumswohnung hin. Er hatte die Absicht, sich baldmöglichst von dieser Wohnung wieder zu trennen” – „Insgesamt meinen wir daher, daß die Eigentumswohnung dem Umlaufvermögen eines Gewerbebetriebes ‚Grundstückshandel’ unseres Mandanten zuzurechnen ist.”

Das Finanzamt berücksichtigte daraufhin Verluste aus Gewerbebetrieb. Nach einer bei der L.-Gruppe durchgeführten Betriebsprüfung kam das Finanzamt zu dem Ergebnis, daß es sich bei dem Erwerb des Objekts um sogenannte Liebhaberei handele. Da die Initiatoren den Klägern bereits bei Vertragsschluß die Zusicherung gegeben hätten, das Objekt nach einem bestimmten Zeitraum mindestens zum Einstandspreis zurückzunehmen, sei die gesamte Vertragsgestaltung nur darauf gerichtet, die Steuerlastquote zu senken. Daraufhin blieben die Verluste aus dem Objekt in den Einkommensteuerveranlagungen für die Jahre 1983 bis 1985 unberücksichtigt. Auch für die Jahre 1986 und 1987 wurden derartige Verluste nicht als Werbungskosten anerkannt. Die Klage der Kläger wurde vom Schleswig-Holsteinischen Finanzgericht mit Urteil vom 31. Oktober 1991 abgewiesen. Zur Begründung führte das Finanzgericht im wesentlichen aus: Aus dem Objekt hätten die Kläger keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb gehabt, vielmehr könnten allenfalls Einkünfte aus VuV vorliegen. Es fehle jedoch an einer wirtschaftlich auf Vermögensmehrung gerichteten Tätigkeit und damit an einer Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger, so daß die Verluste aus dem Objekt nicht als negative Einnahmen aus VuV berücksichtigt werden könnten. Die Kläger hätten in ihrem Schreiben vom 17. September 1986 eindeutig erklärt, sie hätten von vornherein nicht die Absicht gehabt, die Eigentumswohnung für Vermietungszwecke zu erwerben. Sie hätten den Kauf der überteuerten Wohnung hingenommen und beabsichtigt, sich von ihr baldmöglichst wieder zu trennen. Auch ohne Berücksichtigung des Schreibens könne festgestellt werden, daß den Klägern die Absicht gefehlt habe, einen Überschuß durch die Vermietung der Eigentumswohnung zu erzielen. Die Kläger hätten nicht substantiiert Umstände dargelegt, die sie – aus ihrer Sicht – zu der Annahme berechtigt hätten, die in den Streitjahren angefallenen Verluste könnten durch spätere Überschüsse ausgeglichen und ein positives Gesamtergebnis erzielt werden.

Nachdem das Vermögen der GmbH im Wege der Umwandlung auf die in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft zusammengeschlossenen Beklagten übertragen worden war, haben die Kläger diese mit der vorliegenden Klage auf Ersatz des ihnen wegen der Nichtberücksichtigung von Werbungskosten für die Jahre 1982 bis 1987 entstandenen, mit insgesamt 142.040 DM bemessenen Schadens in Anspruch genommen. Zusätzlich haben sie Ersatz anwaltlicher Mahnkosten in Höhe von 1.981,32 DM sowie Ersatz der Kosten von 1.080 DM verlangt, die sie an einen Steuerberater zur Ermittlung und Berechnung der steuerlichen Nachteile zahlen mußten. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen diese ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei von drei möglichen, jeweils von der GmbH zu verantwortenden Schadensursachen auszugehen, von denen jede für sich den Erfolg herbeigeführt hätte.

Aufgrund des rechtskräftigen Urteils vom 4. Juni 1987 hafte die GmbH dafür, daß das Finanzamt Werbungskosten bei den Einkünften aus VuV mit der Begründung nicht anerkannt habe, die auf diverse Kosten und Gebühren geleisteten Zahlungen seien den Klägern nicht zurechenbar.

Da einkommensteuerbare Einkünfte schon mangels Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger nicht vorlägen, hätten negative Einkünfte aus VuV selbst dann nicht steuermindernd geltend gemacht werden können, wenn sichergestellt worden wäre, daß die B. die von den Klägern gezahlten Gebühren unterscheidbar an die Unternehmer weiterleitete. Auch dafür trage die GmbH die Verantwortung. Es sei ihre vertragliche Pflicht gewesen, dafür zu sorgen, daß die im Prospekt der B. zugesagten Steuervorteile (vgl. GA 69 Ende des eingerückten Absatzes) hätten in Anspruch genommen werden können. Die GmbH hätte den Klägern die steuerlich bedeutsamen Einzelheiten auch ungefragt darlegen und über deren Folgen belehren müssen. Dazu habe bei dem Erwerb einer Ferienwohnung auch der Hinweis gehört, daß eine Überschußerzielungsabsicht vorliegen und der Tatbestand der sogenannten Liebhaberei vermieden werden müsse. Zwar könne auf das Fehlen einer solchen Absicht nicht schon wegen der Vereinbarung einer Rückkaufgarantie geschlossen werden. Dies gelte hier um so mehr, als die in dem Schreiben vom 21. September 1982 erwähnte Garantie nicht beurkundet und deshalb für die B. nicht bindend gewesen sei. Es sei jedoch zu beachten gewesen, daß eine mit hohem Aufwand errichtete Ferienwohnung auf der Insel S. sich nicht dauernd vermieten lasse und ein Gewinn demnach erst nach längerer Zeit hätte erzielt werden können. Da die Finanzverwaltung regelmäßig von der Möglichkeit der vorläufigen Steuerfestsetzung Gebrauch mache, hätte die GmbH die Klägerin darauf hinweisen müssen, daß Steuervorteile nur erhalten blieben, wenn das Objekt auf längere Sicht nicht veräußert werde. Es sei kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, daß die Kläger sich einem solchen Hinweis verschlossen und an dem zunächst gefaßten Entschluß, die Wohnung alsbald zu verkaufen, festgehalten hätten. Schließlich hätten die Beklagten nicht vorgetragen, auf welche Weise der höchstrichterlichen Rechtsprechung habe Rechnung getragen werden sollen, daß bei Ferienwohnungen Liebhaberei dann in Betracht komme, wenn auf lange Sicht kein Überschuß des Mietwerts über die Werbungskosten zu erwarten sei. Die Beklagten könnten sich insoweit nicht darauf berufen, daß der Steuerberatervertrag mit der GmbH erst am 6. Dezember 1982 geschlossen worden sei. Denn die GmbH sei von Anfang an in das Bauvorhaben eingeschaltet gewesen und könne daher als Mitinitiatorin des Modells angesehen werden.

B.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

I.

Die Rechtskraft des Urteils vom 4. Juni 1987 stützt einen Schadensersatzanspruch der Kläger nur zum Teil.

1. Urteile sind nach § 322 Abs. 1 ZPO der Rechtskraft insoweit fähig, als über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Der Gegenstand der Rechtskraft beschränkt sich demnach auf das Bestehen oder Nichtbestehen der geltend gemachten Rechtsfolge aufgrund des zur Entscheidung gestellten Lebenssachverhalts (vgl. BGH, Urt. v. 12. Dezember 1975 – IV ZR 101/74, NJW 1976, 1095; v. 11. November 1994 – V ZR 46/93, WM 1995, 266 f; v. 14. Juli 1995 – V ZR 171/94, NJW 1995, 2993). Die tatsächlichen Feststellungen als solche erwachsen nicht in Rechtskraft. Doch unterliegen die vorgetragenen Tatsachen einer Präklusion auch in dem Sinne, daß sie in einen späteren Prozeß nicht mit dem Ziel eingeführt werden können, daß das „kontradiktorische Gegenteil” der früher festgestellten Rechtsfolge ausgesprochen werde (vgl. BGHZ 123, 137, 139). Die Ausschlußwirkung der Rechtskraft geht über die im ersten Prozeß vorgetragenen Tatsachen hinaus und erfaßt grundsätzlich auch nicht vorgetragene Tatsachen, sofern diese nicht erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtsstreit entstanden sind (BGHZ 98, 353, 358 f; 123, 137, 141; BGH, Urt. v. 17. März 1995 – V ZR 178/93, NJW 1995, 1757, 1758). Maßgeblich ist insoweit das ganze einem Klageantrag zugrundeliegende tatsächliche Geschehen, das bei natürlicher Betrachtungsweise nach der Verkehrsauffassung zusammengehört. Ausgeschlossen sind mithin Tatsachen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtung zu dem durch ihren Sachvortrag zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehört hätten (BGH, Urt. v. 11. November 1994 aaO m.w.N.).

2. Im Streitfall bedeutet dies:

a) Streitgegenstand des Urteils vom 4. Juni 1987 war allein der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der den Klägern dadurch entstanden ist, daß die in dem Urteil im einzelnen aufgeführten Aufwendungen in Höhe von insgesamt 85.402 DM für die Jahre 1982 und 1983 nicht als Werbungskosten berücksichtigt wurden. Die Feststellung, daß die GmbH für weitergehende, insbesondere in den Jahren ab 1984 entstandene Schäden aus der Nichtberücksichtigung von Werbungskosten für die Eigentumswohnung aufzukommen habe, haben die Kläger nicht begehrt. Das Oberlandesgericht hat in dem Urteil vom 4. Juni 1987 eine solche Feststellung nicht getroffen. Der Urteilsformel allein ist dies nicht mit hinreichender Klarheit zu entnehmen. Danach ist die GmbH verpflichtet, den Klägern den aus der Versagung der Abzugsfähigkeit von Werbungskosten durch die Finanzbehörde für die Eigentumswohnung entstehenden Schaden zu ersetzen. In einem solchen Fall sind Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Auslegung der Urteilsformel heranzuziehen (BGH, Urt. v. 12. Dezember 1975 und 11. November 1994 aaO). Beide lassen hier keinen Zweifel daran zu, daß sich die Feststellung nur auf den Schaden bezieht, der aus der Nichtanerkennung der auf Blatt 8 des Urteilsumdrucks bezeichneten Aufwendungen als Werbungskosten herrührt.

b) Insoweit sind die Beklagten auch mit der Einwendung ausgeschlossen, den Klägern habe die für den steuermindernden Ansatz von Werbungskosten notwendige Absicht der Einkünfteerzielung aus VuV gefehlt.

aa) Sowohl das Schreiben der Steuerberater der Kläger vom 17. September 1986 als auch die objektiven Gegebenheiten, die das Schleswig-Holsteinische Finanzgericht veranlaßten, unabhängig von dem Inhalt dieses Schreibens eine Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger zu verneinen, lagen im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 14. Mai 1987, auf die das Urteil vom 4. Juni 1987 erging, bereits vor. Die Einkünfteerzielungsabsicht gehört bei einer Klage, mit der von einem Schuldner Schadensersatz oder die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung von Werbungskosten begehrt wird, zu dem zur Entscheidung gestellten Lebenssachverhalt, gleichviel ob sie vorgetragen ist oder nicht. Es wäre mit dem Rechtsfrieden stiftenden Zweck der Rechtskraft unvereinbar, wenn in einem solchen Fall eine Partei nach Rechtskraft eines Urteils dieses mit der Behauptung in Frage stellen könnte, die Einkünfteerzielungsabsicht sei nicht vorgetragen worden. Es liegt ähnlich wie bei der Übertragung von Grundstücken. Hier zählen ohne Rücksicht auf ihre Darlegung sämtliche die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts betreffenden Vorgänge zu dem zur Entscheidung gestellten Lebenssachverhalt (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 1994 aaO).

bb) Ob die GmbH die Rückkaufgarantie vom 21. September 1982, das Schreiben vom 17. September 1986 und die Umstände kannte, die es ausschlossen, daß die in den Streitjahren angefallenen Verluste durch spätere Überschüsse ausgeglichen und ein positives Gesamtergebnis erzielt wurde, ist unerheblich. Eine Unkenntnis der GmbH könnte allenfalls bei der Frage Bedeutung gewinnen, ob einer Berufung der Kläger auf die Rechtskraft der Entscheidung des Vorprozesses der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegensteht. Dies setzte voraus, daß die Entscheidung vom 4. Juni 1987 materiell unrichtig und es mit dem Gerechtigkeitsgedanken schlechthin unvereinbar wäre, daß die Kläger eine formale Rechtsstellung unter Mißachtung der materiellen Rechtslage zu Lasten der Beklagten ausnutzten. Eine solche Durchbrechung der Rechtskraft ist auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle zu beschränken. Dazu reicht eine objektive Unrichtigkeit des Titels nicht aus. Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, aufgrund deren es dem Kläger zugemutet werden muß, die ihm mit dem rechtskräftigen Titel unverdient zugefallene Rechtsposition aufzugeben (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 – III ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205; v. 11. November 1994 aaO mit Anmerkung Grunsky LM H. 4/1995 § 322 ZPO Nr. 139).

Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Die Beklagten haben in den Tatsacheninstanzen in erster Linie die der GmbH angeblich unbekannte, den Klägern kurz vor ihrem Beitritt zu dem Bauherrenmodell zugesagte Rückkaufgarantie als Grund für das Fehlen einer Überschußerzielungsabsicht und damit für die Versagung von Steuerminderungen wegen negativer Einkünfte aus VuV angeführt. Das Berufungsgericht hat jedoch ausgeschlossen, daß aus dieser Garantie der Mangel einer Überschußerzielungsabsicht abzuleiten ist. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision erhebt insoweit keine Rügen.

Darauf, ob die Kläger – wie sie in dem Schreiben ihrer Steuerberater vom 17. September 1986 zum Ausdruck brachten – die Absicht hatten, das Objekt alsbald wieder zu veräußern, und ob der GmbH eine solche Absicht bekannt war oder bekannt sein mußte, kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend an. Insoweit ist nach dem bisherigen Sach- und Streitstand davon auszugehen, daß auch ohne die in dem Schreiben zum Ausdruck gebrachte Veräußerungsabsicht eine Überschußerzielungsabsicht der Kläger ausgeschlossen war und die GmbH dies jedenfalls als Mitinitiatorin wissen konnte und mußte. Die Voraussetzungen für eine auf § 242 BGB gestützte Einwendung gegen die Rechtskraft eines Urteils hat derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich auf die Einwendung beruft (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1975 – IV ZR 18/74, NJW 1975, 827, 829). Das sind hier die Beklagten. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, die Beklagten hätten nicht dargelegt, daß bei dem Objekt der Kläger – entgegen der Ansicht des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts im Urteil vom 31. Oktober 1991 – auf lange Sicht ein Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten zu erwarten sei. Die Beklagten haben ferner nicht dargetan, daß die GmbH entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht als verantwortliche Mitinitiatorin anzusehen war. Hätte der GmbH aber während des Vorprozesses bekannt sein müssen, daß sich aus der Eigentumswohnung der Kläger auf Dauer Überschüsse nicht erzielen ließen, erscheint es ungeachtet einer Absicht der Kläger zu alsbaldiger Veräußerung nicht rechtsmißbräuchlich, wenn diese sich auf die Rechtskraft des Urteils vom 4. Juni 1987 berufen.

c) Danach (siehe oben I 2 a) erfaßt die Rechtskraft des Urteils vom 4. Juni 1987 nicht den Schaden wegen der Nichtanerkennung sämtlicher in den Jahren 1984 bis 1987 angefallenen Werbungskosten und darüber hinaus solcher in den Jahren 1982 und 1983 entstandenen Werbungskosten, die nicht zu den auf Bl. 8 der Urteilsausfertigung aufgezählten Aufwendungen (mit Ausnahme der vom Finanzamt anerkannten Steuerberaterkosten und Kosten der Endfinanzierung) gehören.

II.

Soweit das Berufungsgericht die Beklagten deshalb für schadensersatzpflichtig gehalten hat, weil die GmbH die Kläger nicht über die Steuerschädlichkeit der Absicht alsbaldiger Veräußerung und die Notwendigkeit einer Überschußerzielung belehrt habe, hält das Berufungsurteil der rechtlichen Überprüfung ebenfalls nicht stand.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, die GmbH sei von Anfang an in das Bauvorhaben eingeschaltet gewesen und könne daher als Mitinitiatorin des Modells angesehen werden. Die Richtigkeit dieser Feststellung wird von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.

Geht man mit dem Berufungsgericht von einem zum Schadensersatz verpflichtenden Verhalten der GmbH als Mitinitiatorin des Modells und als Vertragspartnerin der Kläger aufgrund des Vertrages vom 6. Dezember 1982 aus, so hatte die GmbH und haben demzufolge die Beklagten als ihre Rechtsnachfolger die Kläger so zu stellen, wie sie stünden, wenn sie zutreffend belehrt worden wären. Ein Anspruch der Kläger auf Ersatz der ihnen zugesprochenen Summe von 142.040 DM hängt – soweit sich die Ersatzpflicht nicht aus dem rechtskräftigen Feststellungsurteil ergibt – grundsätzlich davon ab, ob unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse der Kläger überhaupt eine Möglichkeit bestand, daß Verluste aus VuV zu Steuerminderungen in Höhe dieses Betrages führten. Schied diese Möglichkeit von vornherein aus, etwa weil im Hinblick auf den hohen Kaufpreis, das geringe Eigenkapital der Kläger und geringe Mieteinnahmen auf Dauer Überschüsse nicht zu erzielen waren (vgl. Drenseck in: L. Schmidt, EStG 14. Aufl. 1995 § 21 Rdn. 10 ff), ist ein Schaden der Kläger auf andere Weise zu berechnen.

Der Steuerberater kann wegen fehlerhafter Beratung jedenfalls in den Fällen, in denen das Anlageobjekt selbst – wie hier – Mängel nicht aufweist, grundsätzlich nicht auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der in Aussicht gestellten steuerlichen Vorteile des Anlagemodells im Sinne einer Garantie für einen bestimmten steuerlichen Erfolg in Anspruch genommen werden. Vielmehr hat er dem Auftraggeber nur das negative Interesse, d.h. den Nachteil zu ersetzen, der diesem durch das Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der erhaltenen Beratung entstanden ist. Er hat ihn mithin so zu stellen, wie er bei pflichtgemäßem Verhalten stünde (BGH, Urt. v. 7. Mai 1991 – IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305). Das gleiche gilt für eine den Steuerberater als Initiator treffende Prospekthaftung (vgl. BGHZ 115, 213, 220; 126, 166, 173; OLG Hamburg WM 1986, 13; OLG Köln WM 1987, 1292, 1293; Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger 7. Aufl. N Rdn. 23, 50, 87 ff, 92 ff).

Das bedeutet im Streitfall, daß die Kläger – wenn bei dem Objekt von vornherein Steuerminderungen wegen Verlusten aus VuV nicht in Betracht kamen – allenfalls den Schaden ersetzt verlangen können, der ihnen dadurch entstanden ist, daß sie sich für den Erwerb der Eigentumswohnung entschieden haben, mithin die Differenz zwischen den wirtschaftlichen Folgen der das Objekt betreffenden Verträge und der finanziellen Lage ohne diese Verträge (vgl. BGH, Urt. v. 7. Mai 1991 aaO).

Die Kläger haben ihren Schaden so nicht berechnet. Sie haben vielmehr den Betrag als Schadensersatz verlangt, um den die von den Klägern zu zahlende Einkommensteuer und Kirchensteuer bei Berücksichtigung der von ihnen geltend gemachten Werbungskosten vermindert worden wären. Mit diesem Betrag ist der Schaden, der den Klägern für den vorausgesetzten Fall entstanden ist, daß von vornherein keine Möglichkeit einer Steuerminderung wegen Verlusten aus VuV bestand, nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Die von den Klägern aufgemachte Schadensberechnung beruht auf der Annahme, daß sie die in Rede stehenden Steuervorteile bei ordnungsgemäßer Beratung durch die GmbH überhaupt hätten erzielen können. Dazu, ob dies zutraf, verhält sich das Berufungsurteil nicht (vgl. in diesem Zusammenhang Meichssner in: Reithmann/Meichssner/von Heymann aaO E Rdn. 5 ff sowie zur Beweislast Thode aaO N Rdn. 78). Schon deshalb kann es keinen Bestand haben.

III.

1. Das Berufungsurteil ist auch nicht teilweise – wegen der auf die Jahre 1982 und 1983 entfallenden Aufwendungen von 85.402 DM – aufrechtzuerhalten. Denn die Kläger haben bisher nicht dargelegt, welcher Schaden ihnen durch die Nichtanerkennung dieser Aufwendungen als Werbungskosten entstanden ist. Das Berufungsurteil ist deshalb insgesamt aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 564 Abs. 1, § 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses – gegebenenfalls nach weiterem Parteivortrag – Gelegenheit hat, die nach den vorstehenden Ausführungen erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

2. Sollte das Berufungsgericht nach einer Auswertung der Prospektangaben und der einschlägigen Rechtsprechung insbesondere des Bundesfinanzhofes zu dem Ergebnis kommen, daß nach dem Konzept des Bauherrenmodells die Berücksichtigung von Verlusten aus VuV auf seiten der Kläger grundsätzlich möglich ist, wird es die Rügen der Revision zu seiner Annahme zu beachten haben, die GmbH hätte die Kläger davor warnen müssen, sich mit der Absicht einer alsbaldigen Veräußerung der Eigentumswohnung zu tragen. Das Berufungsgericht scheint eine solche Pflicht bereits aus der Eigenschaft der GmbH als Mitinitiatorin herleiten zu wollen. Dem wäre indessen nur zu folgen, wenn die GmbH Anlaß hatte, mit einer Absicht der Kläger zu alsbaldiger Veräußerung zu rechnen. Dies läßt sich nicht ohne weiteres, insbesondere nicht ohne eine genaue Auswertung des – nicht bei den Akten befindlichen – Prospektes über das Bauherrenmodell zu Lasten der Beklagten bejahen. Auch die näheren Umstände, die zu einer Beteiligung der Kläger an dem Modell geführt haben, können insoweit von Bedeutung sein.

Für den Fall, daß die GmbH erst aufgrund des Vertrages vom 6. Dezember 1982 zu einer Belehrung der Kläger über die Steuerschädlichkeit von Liebhaberei verpflichtet gewesen sein sollte, wird der Frage nachzugehen sein, ob die Kläger ungeachtet des zuvor mit der B. geschlossenen Vertrages noch willens und in der Lage gewesen wären, in steuerwirksamer Weise von einer zunächst vorhandenen Absicht alsbaldiger Veräußerung Abstand zu nehmen.

Ferner wird zu bedenken sein, daß der Schaden der Kläger durch das Schreiben ihrer Steuerberater vom 17. September 1986 an die Finanzbehörden erheblich vergrößert worden sein kann. Dies wäre den Beklagten zuzurechnen, wenn sie das Schreiben durch ihr Verhalten provoziert hätten. Das käme in Betracht, wenn die Kläger mit Hilfe des Schreibens versucht hätten, den bereits eingetretenen Schaden (die Nichtanerkennung der auf Bl. 8 der Ausfertigung des Urteils vom 4. Juni 1987 aufgelisteten Aufwendungen als Werbungskosten) zu mindern (§ 254 BGB). Dies könnte die Kläger grundsätzlich jedoch nur entlasten, wenn sie mit dem Schreiben – insbesondere im Hinblick auf künftige, in den Jahren ab 1984 anfallende Werbungskosten – nicht einen größeren Schaden herbeigeführt hätten oder wenn die GmbH – worauf ihr Schreiben vom 20. Mai 1988 (GA 69) hindeuten könnte – mit dazu beigetragen hätte, daß das Schreiben vom 17. September 1986 im Verlauf der Steuerverfahren Wirksamkeit entfalten konnte. Traf dies nicht zu und war das Schreiben zur Schadensminderung von vornherein ungeeignet, wird zu prüfen sein, ob das Schreiben bei einer ordnungsgemäßen Beratung der GmbH über die Notwendigkeit einer Vermeidung von Liebhaberei unterblieben wäre.

Schließlich gibt die Zurückverweisung den Parteien Gelegenheit, weiter zu der Frage vorzutragen, wem es anzulasten ist, daß im finanzgerichtlichen Verfahren die Voraussetzungen für eine Überschußerzielungsabsicht nicht vorgetragen wurden.

Fundstellen

NJW 1996, 2736