BGH Urteil vom 06.04.2005 - XII ZR 158/01

Leitsatz (amtlich)

Die formularmäßige Auferlegung der Instandhaltung und Instandsetzung gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen auf den Mieter ohne Beschränkung der Höhe nach verstößt gegen § 9 AGBG/§ 307 Abs. 1, 2 BGB.

Normenkette

BGB § 307 Abs. 1-2, § 536; AGBG § 9 Bb

Verfahrensgang

OLG Karlsruhe (Urteil vom 17.05.2001; Aktenzeichen 19 U 143/00)

LG Konstanz

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des OLG Karlsruhe - 19. Zivilsenat in Freiburg - v. 17.5.2001 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von den Beklagten restliche Nebenkosten für die Jahre 1992 bis 1997 aus einem Mietvertrag über Gewerberäume in einem Einkaufszentrum.

Mit Vertrag vom Juni 1989 vermietete die Klägerin an die Beklagte zu 1), deren Komplementärin die Beklagte zu 2) ist, Räume in einem Einkaufszentrum zum Betrieb eines Spielsalons mit Gaststätte. Zur Übernahme der Nebenkosten enthält Ziff. 7.1 des Mietvertrages folgende Bestimmung:

"7 Nebenkosten

7. 1 Sämtliche Nebenkosten des Einkaufszentrums, insb. die Kosten des Betriebes, der Instandhaltung und der Gemeinschaftsanlagen einschließlich der Verkehrsflächen werden unbeschadet notwendiger Sonderregelungen von allen Mietern anteilig nach laut Mietvertrag in Anspruch genommener Bruttomietflächen im Verhältnis zur gewerblichen Bruttomietfläche insgesamt getragen. Die Nebenkosten werden in ihrer tatsächlichen, nachgewiesenen Höhe ohne Beschränkung auf die gem. § 27 der II. Berechnungsverordnung (als Anlage beigefügt) aufgeführten Kosten umgelegt, soweit sie nicht direkt abgerechnet werden. Die Nebenkosten für das Einkaufszentrum betreffen insb.:

a) Klimatisierung - einschließlich der Nebenkosten für vorschriftsmäßige Lagerung der Heizmaterialien sowie den mit der Beheizung verbundenen Kundendienst, Reparaturen und Erneuerungen sowie Instanzsetzungen, die sich aus dem Gebrauch und der üblichen Abnutzung ergeben,

b) Belüftungskosten - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)

c) Kosten des Gases oder elektrischen Stromes - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)

d) Wasser- und Kanalgebühren, ferner die Müllabfuhrgebühren und Kaminfegergebühren bzw. Kosten für Wegereinigung (Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht) und sonstiger öffentlicher Abgaben

e) Betriebs-, Wartungs-, Pflege- und Instandhaltungskosten für alle allgemeinen Einrichtungen des Einkaufszentrums, insb. für alle technischen Einrichtungen (z.B. Telefonzentrale, Musikübertragungsanlage, Blumen und Pflanzen etc.) einschl. Außenanlagen und Parkplätzen sowie Kosten für Hausmeister und Haushandwerker sowie das für die Bewachung und Betreuung des Objektes notwendige Personal inkl. kfm. und techn. Center-Management

f) anteilige Betriebskosten von Aufzügen, Rolltreppen und Sprinkleranlagen - einschließlich aller Nebenkosten wie unter a)

g) Kosten der für das Gesamtobjekt notwendigen und/oder üblichen Versicherungen sowie alle für den Betrieb, die Unterhaltung, Bewachung und Verwaltung notwendigen Kosten einschließlich der Gestellung und Unterbringung des hierfür erforderlichen Personals

h) sonstige Kosten gem. § 27 der II. Berechnungsverordnung (s. Anlage)."

Die von der Klägerin der Beklagten zu 1) zunächst erteilten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 wiesen unterschiedliche Gesamtmietflächen und bis zu sechs verschiedene Verteilerschlüssel für die einzelnen Abrechnungspositionen auf. In zweiter Instanz hat die Klägerin neue Abrechnungen für die Jahre 1992 bis 1997 auf der Grundlage des Anteils der von der Beklagten zu 1) gemieteten Bruttomietfläche im Verhältnis zur gesamten Bruttomietfläche des Einkaufszentrums erstellt.

Das LG hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin keine ordnungsgemäßen Abrechnungen erteilt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der vom Senat angenommenen Revision verfolgt sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Nebenkosten schon deshalb für unbegründet gehalten, weil die Vereinbarung über die Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages gem. § 9 AGBG unwirksam sei. Die Umlegung aller Nebenkosten auf den Mieter, ohne Begrenzung nach Einzelpositionen oder der Höhe nach, verstoße auch bei der gewerblichen Miete gegen § 9 AGBG, wenn dem Mieter die Erhaltungslast auferlegt werde.

Eine teilweise Aufrechterhaltung der unwirksamen Bestimmung komme nicht in Betracht, weil dies dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener AGB widerspreche. Für eine ergänzende Vertragsauslegung fehle es an einer planwidrigen Lücke. Das Gesetz enthalte mit § 546 BGB eine dispositive gesetzliche Regelung für die Frage, wer bei fehlender oder unwirksamer anderweitiger Vereinbarung die Nebenkosten zu tragen habe.

Im Übrigen seien auch die im Berufungsrechtszug vorgelegten Abrechnungen, die nach dem Verhältnis der gesamten Bruttomietfläche zu der von der Beklagten zu 1) gemieteten Fläche vorgenommen worden seien, nicht ordnungsgemäß. Das folge schon daraus, dass sie Bewachungskosten enthielten, die allein der Beklagten zu 1) in Rechnung gestellt worden seien. Auch fehlten die Einnahmen aus dem Parkhaus, die in die Abrechnungen eingestellt werden müssten, weil auch die Kosten für die Parkplätze im Mietvertrag mit umgelegt würden. Weiter sei die Abrechnung der Heizkosten nicht nach der Heizkostenverordnung v. 23.2.1981 i.d.F. der Bekanntmachung v. 20.1.1989 erfolgt.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision einen Verstoß gegen § 308 ZPO. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das LG die Klage nur als zurzeit unbegründet oder als endgültig unbegründet abgewiesen hat. Im letzteren Fall liegt ohnehin kein Verstoß gegen das Verbot der Schlechterstellung (§ 536 ZPO a.F./§ 528 ZPO n.F.) vor. Auch bei einer Abweisung der Klage als zurzeit unbegründet war das Berufungsgericht durch das Verbot der Schlechterstellung nicht gehindert, die Klage endgültig abzuweisen. Denn die Klägerin hat an der Aufrechterhaltung der durch das Urteil des LG begründeten Rechtsstellung kein schutzwürdiges Interesse. Sie hat mit ihrem Rechtsmittel den gesamten Anspruch zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt und somit weiterhin ein umfassendes Sachurteil erstrebt. In einem solchen Fall muss sie mit einer endgültigen Abweisung der Klage rechnen (BGH v. 21.4.1988 - VII ZR 372/86, BGHZ 104, 212 [214, 215] = MDR 1988, 769).

2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter darauf, die Vereinbarung der Nebenkosten in Ziff. 7.1 des Mietvertrages sei eine Preisvereinbarung i.S.v. § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 BGB), weshalb eine Überprüfung am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) ausscheide.

§ 8 AGBG beschränkt die Inhaltskontrolle nach den §§ 9 bis 11 AGBG auf Klauseln, die von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen. Abreden über den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung unterliegen ebenso wenig wie Vereinbarungen über das von dem anderen Teil zu erbringende Entgelt der gesetzlichen Inhaltskontrolle, weil das Gesetz den Vertragsparteien grundsätzlich freistellt, Leistung und Gegenleistung im Vertrag frei zu bestimmen (BGH v. 5.6.1984 - X ZR 75/83, BGHZ 91, 316 [318] = MDR 1984, 840). Das gilt aber nicht für vorformulierte, vom dispositiven Recht abweichende Nebenabreden wie die vorliegende Nebenkostenvereinbarung. Denn sie enthält eine Abänderung der sich aus den §§ 535, 538 BGB ergebenden Vertragspflicht des Vermieters, die Mietsache auf seine Kosten in gebrauchsfähigem Zustand zur Verfügung zu stellen und zu erhalten (vgl. zu Schönheitsreparaturen: BGH v. 7.6.1989 - VIII ZR 91/88, BGHZ 108, 1 [4] = MDR 1989, 906).

3. Das Berufungsgericht geht auch zu Recht davon aus, dass Ziff. 7.1 des Mietvertrages den Mieter gem. § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unangemessen benachteiligt, soweit ihm anteilig die Erhaltungslast für das gesamte Einkaufszentrum auferlegt wird. Die Überwälzung der gesamten Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums (Ziff. 7.1 S. 1) und der unter Ziff. 7.1 a), b), c), e), f) aufgeführten Kosten, die u.a. Reparaturen und Erneuerungen sowie Instandsetzungen von Gemeinschaftsanlagen umfassen, weichen erheblich vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages ab.

a) Nach § 535 Abs. 1 BGB/§ 536 BGB a.F. hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Ihm obliegt somit die Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts. Unter den Kosten der Instandhaltung werden - vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen der Parteien - in Anlehnung an § 28 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung (II. BV) die Kosten verstanden, die zur Erhaltung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen und sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Bei den Instandsetzungskosten handelt es sich i.d.R. um Kosten aus Reparatur und Wiederbeschaffung (für die Wohnraummiete: Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rz. 97; BGH, Urt. v. 7.4.2004 - VIII ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877). Die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung kann nach h.M. in Rechtsprechung und Literatur bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH, Urt. v. 25.2.1987 - VIII ZR 88/86, MDR 1987, 753 = NJW-RR 1987, 906; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III Rz. 1080; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rz. 370; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 535 Rz. 67, m.w.N.; Langenberg, Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rückbau, 2. Aufl., S. 173; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl., Rz. 183).

Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, i.d.R. gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter unangemessen (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 538 BGB Rz. 29; KG, Urt. v. 23.5.2002 - 20 U 233/01, NJW-RR 2003, 586; OLG Naumburg v. 12.8.1999 - 2 U [Hs] 34/98, NJW-RR 2000, 823; OLG Düsseldorf NZM 2000, 464; OLG Dresden v. 17.6.1996 - 2 U 655/95, NJW-RR 1997, 395; OLG Köln v. 17.12.1993 - 19 U 189/93, OLGReport Köln 1994, 31 = NJW-RR 1994, 524). Die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist allenfalls wirksam, wenn sie in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen erfolgt. In der Literatur und Rechtsprechung wird hierzu beispielsweise eine Kostenbegrenzung auf einen festen Prozentsatz der Jahresmiete vorgeschlagen (Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III Rz. 1080; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl., Rz. 183 [229]; Bub, NZM 1998, 789 [793]; Wodicka, NZM 1999, 1081; KG, Urt. v. 23.5.2002 - 20 U 233/01, NJW-RR 2003, 586).

b) Nach diesen Grundsätzen halten der Einleitungssatz von Ziff. 7.1 sowie a), b), c), e), f) einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie überbürden dem Mieter anteilig nach der von ihm gemieteten Fläche ohne Begrenzung der Höhe nach die Kosten der Instandhaltung des Einkaufszentrums und seiner Gemeinschaftsanlagen sowie der Instandhaltung der im Einzelnen aufgeführter Anlagen. Die Klausel ist deshalb insoweit gem. § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) unwirksam.

4. Auch die Regelung unter g) hält einer Kontrolle am Maßstab des § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1, 2 BGB) nicht stand. Sie ist nicht hinreichend bestimmt und verstößt deshalb gegen das Transparenzgebot.

Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf stets einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten Vereinbarung (Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rz. 76 ff.; Bub in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. II Rz. 434 [435]; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl., Rz. 172). Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können.

Diesen Anforderungen genügt die Regelung unter g) nicht. Sie ist inhaltlich unklar und damit nicht hinreichend bestimmt. Es ist offen, welche Versicherungen die "üblichen" Versicherungen sein sollen und was unter den Kosten zu verstehen ist, die für den "Betrieb" und die "Unterhaltung" des "Gesamtobjekts" anfallen. Die äußerst pauschalen Angaben ermöglichen es dem Mieter nicht, sich einen Überblick über die von ihm zu tragenden Kosten zu verschaffen.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte für ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien von diesen Begriffen vor.

5. Dagegen sind die Regelungen unter d) und h) inhaltlich nicht zu beanstanden. Durch die unter h) ausdrücklich erfolgte Bezugnahme auf die Betriebskosten gemäß dem (damaligen) § 27 II BV und den - dem Mietvertrag beigefügten - Betriebskostenkatalog der Anlage 3 zu § 27 II BV haben die Parteien die dort im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten wirksam vereinbart. Bei der Regelung unter d) handelt es sich im Wesentlichen um die in den Ziff. 2, 3, 8 und 12 der in Anlage 3 genannten Betriebskosten.

6. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts führt die Unwirksamkeit der unangemessenen Regelungsteile in Ziff. 7.1 nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel, sondern nur zur Unwirksamkeit dieser Regelungsteile. Zwar darf eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen § 9 AGBG verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nicht im Wege der sog. geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden (BGH, Urt. v. 25.3.1998 - VIII ZR 244/97, MDR 1998, 835 = NJW 1998, 2284 [2285], m.w.N.). Lässt sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils nach der gleichfalls ständigen Rechtsprechung des BGH rechtlich unbedenklich (BGH v. 27.9.2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203 [212] = MDR 2001, 144 = BGHReport 2001, 4; Urt. v. 7.10.1981 - VIII ZR 214/80, MDR 1982, 315 = NJW 1982, 178 [181]; Urt. v. 25.6.2003 - VIII ZR 344/02, BGHReport 2003, 1259 = MDR 2003, 1348 = NJW 2003, 2899; Beschl. v. 10.9.1997 - VIII ARZ 1/97, NJW 1997, 3437 [3439]; Heinrich, NZM 2005, 201 [204]).

So ist es hier. Sprachlich verbleibt nach Streichung der unwirksamen Regelungsteile ein aus sich heraus verständlicher Klauselrest. Auch handelt es sich bei den einzelnen Klauselteilen, die jeweils die Übertragung verschiedener Kosten regeln, obwohl sie denselben Sachkomplex betreffen, um nebeneinander stehende, selbständige Regelungsteile, die Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein können (BGH, Urt. v. 24.3.1988 - III ZR 21/87, MDR 1988, 649 = NJW 1988, 2106 [2107]; Urt. v. 30.9.1987 - VIII ZR 226/86, CR 1987, 846 = NJW 1988, 198 [200]; Beschl. v. 10.9.1997 - VIII ARZ 1/97, NJW 1997, 3437 [3439]). Es handelt sich auch nicht nur um unselbständige Beispiele einer umfassenden unwirksamen Regelung. Denn angesichts des Umfangs der aufgelisteten einzelnen Kosten unter Ziff. 7.1 a) bis h) bleibt für weitere Kosten so wenig Spielraum, dass den einleitenden Worten in Ziff. 7.1 "sämtliche Nebenkosten" keine eigenständige Bedeutung zukommt und sie insb. nicht wegen fehlender Transparenz unwirksam sind (§ 9 AGBG/§ 307 Abs. 1, 2 BGB). Schließlich stellt der zulässige Klauselrest im Gesamtgefüge des Vertrages auch eine sinnvolle eigenständige Regelung dar.

III.

Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es der Klägerin Gelegenheit geben kann, ihre Abrechnung dem wirksamen Klauselrest anzupassen.

Fundstellen

Haufe-Index 1408563

NJW 2006, 766

NWB 2005, 3688

BGHR 2005, 1433

DWW 2005, 372

NJW-RR 2006, 84

NZM 2005, 863

WM 2005, 2153

ZMR 2005, 844

ZfIR 2005, 692

MDR 2006, 17

GuT 2005, 213

Info M 2005, 196

Info M 2005, 197

MietRB 2005, 285

NJW-Spezial 2005, 486

RdW 2005, 671

ZGS 2005, 364

BBB 2005, 55

LL 2005, 730

MK 2005, 181