BGH Urteil vom 04.05.1995 - IX ZR 256/93

Leitsatz (amtlich)

›Hat der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung die ihm aufgrund eines gegenseitigen Vertrages obliegende Leistung teilweise erbracht, so wird der dieser Teilleistung entsprechende Anspruch auf die Gegenleistung durch die Verfahrenseröffnung nicht berührt; der Vertragsgegner kann gegen diesen Anspruch mit vorkonkurslichen Forderungen aufrechnen (Einschränkung von BGHZ 116, 156).‹

Verfahrensgang

OLG Celle

LG Hannover

Tatbestand

Durch Bauvertrag vom 14./16. Juli 1987 beauftragte die beklagte Bundesrepublik die L. W. GmbH & Co. KG (im folgenden: Gemeinschuldnerin) mit der Durchführung von Rohbauarbeiten. Die Auftragssumme belief sich auf 1.026.817,35 DM. Die Geltung der VOB wurde vereinbart. Am 3. August 1987 begann die Gemeinschuldnerin mit der Einrichtung der Baustelle. Am selben Tag stellte sie Konkursantrag. Davon unterrichtete sie die Beklagte tags darauf. Die Vertragsparteien hielten aufgrund des Konkursantrags eine Kündigung des Bauvertrags für zulässig und kamen überein, daß die weiteren Arbeiten zurückgestellt werden sollten, bis sich die Beklagte entschieden hatte, ob sie kündigen wollte oder nicht. Am 25. September 1987 vereinbarten die Vertragsparteien, daß die Gemeinschuldnerin am Montag, 28. September, die Arbeiten wieder aufnehmen sollte. So geschah es. Die Gemeinschuldnerin stellte der Beklagten eine Erfüllungsbürgschaft zur Verfügung. Am 31. Oktober 1987 wurde das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger, der zuvor als Sequester tätig gewesen war, zum Konkursverwalter bestellt. Die Gemeinschuldnerin setzte ihre Arbeiten bis zur Kündigung der Beklagten am 10. November 1987 fort.

Der Kläger hat Klage auf Zahlung des bis zur Kündigung verdienten Werklohns erhoben. Dessen Höhe ist - nach teilweiser Klagerücknahme - mit 119.287,35 DM unstreitig. Daneben verlangt der Kläger Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Die Beklagte hat gegen den Zahlungsanspruch mit vorkonkurslichen Steuerforderungen aufgerechnet.

In den Vorinstanzen hatte die Klage nur mit dem Herausgabeanspruch Erfolg. Den Zahlungsantrag verfolgt der Kläger mit seiner Revision weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht - dessen Urteil in ZIP 1993, 845 ff veröffentlicht ist (m. ablehn.Anm. v. Paulus EWiR 1993, 697 f) - hat ausgeführt, der Werklohnanspruch sei durch die Aufrechnung erloschen. Diese sei nicht gemäß § 55 Satz 1 Nr. 1 KO unzulässig gewesen. Die Beklagte sei den Werklohn nicht erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens zur Masse schuldig geworden. Der Kläger habe in einem Schreiben vom 12. November 1987 Erfüllung des Werkvertrages verlangt. Infolgedessen sei der Anspruch auf den Teil des Werklohns, der bis dahin durch die Leistungen der Gemeinschuldnerin und der Masse bereits verdient gewesen sei, als vor Eröffnung des Verfahrens (wieder) entstanden anzusehen. Insoweit paßten die Erwägungen nicht, mit denen der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit der Aufrechnung mit vor Konkurseröffnung begründeten Forderungen gegen den durch das Erfüllungsverlangen ausgelösten Werklohnanspruch verneint habe (vgl. BGHZ 116, 156 ff). Der Zweck des § 17 KO, dem Konkursverwalter die Möglichkeit zu eröffnen, die Masse im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger mit Hilfe des in einem gegenseitigen Vertrage noch verkörperten Wertes zu mehren, werde nur vereitelt, wenn der Vertragspartner sich gegenüber dem Teil des Entgelts durch Aufrechnung vorab befriedige, den der Konkursverwalter nach seinem Erfüllungsverlangen durch bewußten Einsatz von Mitteln der Masse verdiene, nicht jedoch, wenn diese Mittel schon vorher aus der Masse ausgeschieden seien und daher den Konkursgläubigern - mit oder ohne Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters - zur Vermehrung der Masse nicht mehr zur Verfügung gestanden hätten. Die Gegenansicht verkürze die Aufrechnungsbefugnis in unbilliger Weise.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur zum Teil stand.

1. Dem Berufungsgericht ist darin zu folgen, daß der Vertragsgegner des Gemeinschuldners mit vorkonkurslichen Ansprüchen gegen den Teil der Werklohnforderung aufrechnen kann, den der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung bereits verdient hatte.

a) Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein gegenseitiger Vertrag, der zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens noch nicht erfüllt ist, durch die Verfahrenseröffnung umgestaltet. Der Erfüllungsanspruch erlischt. An seine Stelle tritt der einseitige Anspruch des anderen Teils auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (§ 26 KO), der lediglich eine Konkursforderung nach § 3 KO darstellt. Allein die Willenserklärung des Konkursverwalters, den Vertrag zu erfüllen oder Erfüllung zu verlangen, läßt den untergegangenen Anspruch gegen den Vertragspartner wieder erstehen, indem sie ihn mit dem bisherigen Inhalt neu begründet (BGHZ 103, 250, 252; 106, 236, 242 f; 116, 156, 158). Deshalb bleibt ein vor Eröffnung des Konkursverfahrens abgetretener Erfüllungsanspruch erloschen; an dem durch die Wahlerklärung neu entstehenden Anspruch kann ein Zessionar gemäß § 15 Satz 1 KO gegenüber den Konkursgläubigern Rechte nicht wirksam erwerben (BGHZ 106, 236, 243). Mit einem vor Verfahrenseröffnung entstandenen Anspruch kann gegen den aufgrund des Erfüllungsverlangens neu begründeten Anspruch der Masse gemäß § 55 Satz 1 Nr. 1 KO nicht aufgerechnet werden (BGHZ 116, 156, 158).

Diese Rechtsprechung findet ihre Grundlage in dem Zweck des dem Konkursverwalter in § 17 KO eingeräumten Wahlrechts, soweit dieses im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger die Masse schützen soll. Dieser Schutz würde vereitelt und in sein Gegenteil verkehrt, wenn der Gemeinschuldner (Konkursverwalter) im Fall eines nicht erfüllten gegenseitigen Vertrages seine Leistung aus Mitteln der Masse erbrächte, der Anspruch auf die Gegenleistung aber entweder infolge einer vor der Eröffnung des Konkursverfahrens vereinbarten Abtretung oder einer Aufrechnung mit vorkonkurslichen Forderungen der Masse nicht zugute käme (BGHZ 106, 236, 244; 116, 156, 159 f).

Diese neue Rechtsprechung hatte jeweils Fälle zum Gegenstand, in denen der Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Konkursverfahrens nichts geleistet hatte; vielmehr hatte der Konkursverwalter die Vergütung solcher Leistungen zur Masse ziehen wollen, die ausschließlich nach der Konkurseröffnung erbracht worden waren. Mit dem Fall - wie er nunmehr vorliegt -, daß um einen Vergütungsanspruch für solche Leistungen gestritten wird, die vor Konkurseröffnung von dem Gemeinschuldner erbracht worden waren, hatte der Bundesgerichtshof sich bislang noch nicht zu befassen. Die Ausführungen in den angegebenen Entscheidungen sind jedoch im Schrifttum so verstanden worden, daß sie auch Teilleistungen vor Konkurseröffnung erfaßten (Gerhardt, Festschrift für Franz Merz 1992 S. 117, 125 f; Paulus EWiR 1993, 697 f; wohl auch Pape EWiR 1989, 283, 284).

b) Insoweit bedarf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einer einschränkenden Klarstellung.

Führt man den die Masse schützenden Zweck des § 17 KO konsequent auf den dieser Rechtsprechung zugrundeliegenden Gedanken zurück, daß der Masse für die von ihr erbrachte Leistung auch die Gegenleistung zustehen soll, kann dies in dem Fall, daß zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein gegenseitiger Vertrag vom Gemeinschuldner bereits teilweise erfüllt ist, nur für den Teil der (teilbaren) Gegenleistung gelten, der auf die noch ausstehende und mit Mitteln der Masse zu leistende Vertragserfüllung entfällt. Nur insoweit hat die Masse Aufwendungen zu erbringen und nur insoweit würde der Sinn des § 17 KO in sein Gegenteil verkehrt, wenn der Anspruch auf die Gegenleistung infolge einer bereits vor Verfahrenseröffnung vereinbarten Abtretung dem Zessionar zufiele oder dem Vertragsgegner gestattet wäre, mit einer vorkonkurslichen Gegenforderung aufzurechnen. Soweit der Gemeinschuldner jedoch einen gegenseitigen Vertrag bereits vor Konkurseröffnung erfüllt hat, greift der erwähnte Rechtsgedanke nicht ein. Insoweit hat die Masse keine Leistungen mehr zu erbringen, so daß es nicht geboten und nicht gerechtfertigt erscheint, die Masse vor einer Abtretung des Teils der Gegenleistung, die auf die vom Gemeinschuldner erbrachten Leistungen entfällt, oder vor einer Aufrechnung gegen diesen Teil der Gegenleistung zu schützen.

Vielmehr ist es angezeigt, die mit der Eröffnung des Konkursverfahrens und dem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters verbundenen Rechtsfolgen auf den Teil der Gegenleistung zu beschränken, der auf die bei Verfahrenseröffnung noch ausstehende Erfüllungsleistung der Masse entfällt. Bei teilweise erbrachten Leistungen des Gemeinschuldners wird mithin die auf diesen Teil entfallende Gegenleistung weder durch die Eröffnung des Konkursverfahrens noch durch das Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters berührt (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 17 Rdnr. 71 ff, 80). Der Anspruch auf die der erbrachten Teilleistung entsprechende Gegenleistung bleibt bestehen.

aa) Das dem Konkursverwalter durch § 17 KO eröffnete Wahlrecht ist zum Vorteil der Gesamtheit der Gläubiger auszuüben (BGHZ 106, 236, 244; 116, 156, 159; BGH, Urt. v. 25. Februar 1983 - V ZR 20/82, NJW 1983, 1619; Jaeger/Henckel, § 17 Rdnr. 7; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 17 Rdnr. 1; Uhlenbruck JZ 1992, 425; Hess/Kropshofer, KO 4. Aufl. § 17 Rdnr. 1; Adam, Die Aufrechnung gegen das Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters Diss. Gießen 1994 S. 3, 63, 76; Gerhardt, Festschrift für Merz S. 117, 124; Paulus EWiR 1993, 697, 698). Dem widerspräche es, wenn aus der Masse gegenseitige Verträge zu erfüllen wären, ohne daß die anteilige Gegenleistung in die Masse flösse (BGHZ 86, 382, 385 f; 106, 236, 243 f; 109, 368, 376 f, 379; 116, 156, 159; vgl. auch Jaeger/Henckel, § 17 Rdnr. 7). Dasselbe ergibt sich im Wege des Umkehrschlusses aus § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO. Danach müssen Ansprüche aus gegenseitigen Verträgen, deren Erfüllung zur Konkursmasse verlangt wird, aus dieser befriedigt werden. Dann kann umgekehrt auch Erfüllung zur Konkursmasse verlangt werden, wenn diese die Gegenleistung erbringt. Es wird indessen weder durch § 17 noch durch § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO gerechtfertigt oder gar gefordert, daß Leistungen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht sind, die Masse also nicht mehr verringern, voll zur Masse zu vergüten sind. Vor der Konkurseröffnung mit Mitteln der Masse erbrachte Leistungen stehen den Konkursgläubigern nicht mehr als Bestandteil der Masse zur Verfügung, gleichgültig ob der Konkursverwalter Erfüllung verlangt oder nicht.

bb) Dem Vertragsgegner eine Aufrechnung mit vorkonkurslichen Gegenansprüchen insoweit zu versagen, als der Gemeinschuldner durch vor Konkurseröffnung erbrachte Leistungen einen werthaltigen Anspruch auf die Gegenleistung erworben hatte, wäre mit dem durch § 54 ff KO bezweckten Schutz bestehender Aufrechnungsmöglichkeiten nicht vereinbar. Die Aufrechnungsmöglichkeit wirkt sich im Konkurs wie ein pfandrechtsähnliches Vorzugsrecht aus (vgl. Hahn, Die gesammten Materialien zur Konkursordnung 1881 S. 216 f; Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 1985 Begründung zu Leitsatz 3.6.1 S. 337; Gerhardt, Grundbegriffe des Vollstreckungs- und Insolvenzrechts 1985 Rdnr. 330). Trifft dieses mit dem Wahlrecht des Konkursverwalters nach § 17 KO zusammen, ist dem - die zuletzt genannte Vorschrift prägenden - Interesse an der Masseerhaltung und Massemehrung ausreichend gedient, wenn die Aufrechnung gegenüber solchen Forderungen unzulässig ist, die mit Mitteln der Masse werthaltig geworden sind (vgl. Henckel, Bericht der Arbeitsgruppe A der Kommission für Insolvenzrecht Anl. 15 S. 4, zitiert nach Smid WuB VI B. § 17 KO 1.92 und Kuhn/Uhlenbruck, § 55 Rdnr. 7 s).

cc) Die Aufspaltung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses ist dem geltenden Recht nicht fremd. Der Konkursverwalter kann mit dem Vertragsgegner des Gemeinschuldners vereinbaren, daß das Wahlrecht nur für den beiderseits ausstehenden Vertragsrest ausgeübt wird und daß der Vertragsgegner wegen des einseitig vollzogenen Teils am Konkursverfahren teilnimmt (RGZ 129, 228, 230; Jaeger/Henckel, § 17 Rdnr. 84; Kuhn/Uhlenbruck, § 17 Rdnr. 23 f). Ist für die Erbringung von Bauleistungen die Geltung der VOB vereinbart, zerfällt der Bauvertrag, falls dieser vom Auftraggeber wegen Konkurses des Auftragnehmers gekündigt wird (§ 8 Nr. 2 VOB/B), in einen erfüllten Teil, für den grundsätzlich die vereinbarte Vergütung zu zahlen ist, und in einen nicht ausgeführten Teil, für den an die Stelle des Erfüllungs- ein Schadensersatzanspruch tritt (§ 8 Nr. 2 Abs. 2 i.V.m. § 6 Nr. 5 VOB/B, dazu BGHZ 68, 379, 381; Ingenstau/Korbion, VOB 12. Aufl. Teil B § 8 Rdnr. 62, 65; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB 7. Aufl. Teil B § 8 Rdnr. 16, 18). Von Gesetzes wegen findet eine Aufspaltung statt gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 VerglO. Ein Gläubiger, welcher aus einem gegenseitigen, zur Zeit der Eröffnung eines Vergleichsverfahrens beiderseits noch nicht voll erfüllten, für beide Seiten teilbaren Vertrage Leistungen schuldet, nimmt, wenn er Teilleistungen bewirkt hat, mit dem diesen Teilleistungen entsprechenden Betrage seiner Forderung am Verfahren teil. Soweit seine Leistungen noch ausstehen, ist er nicht Vergleichsgläubiger (§ 36 Abs. 1 VerglO). Diese - an die frühere Lehre von den "Wiederkehrschuldverhältnissen" (vgl. RGZ 148, 326, 330 ff; grundlegend Jaeger LZ 1912, 286, 294 ff; vgl. auch Jaeger/Henckel, § 17 Rdnr. 85 f) anknüpfende - Regelung wird in das künftige Recht der Insolvenz übernommen (vgl. § 105 Satz 1 InsO). Hat der Gemeinschuldner als Vermieter oder Verpächter einer unbeweglichen Sache dem anderen Teil vor Konkurseröffnung die Sache überlassen, ist eine Verfügung, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung über den auf eine spätere Zeit entfallenden Zins getroffen hat, nach § 21 Abs. 2 KO in Verbindung mit § 12 der Verordnung über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung vom 26. Mai 1933 (RGBl. I 305) der Konkursmasse gegenüber unwirksam, ausgenommen den laufenden Monat. Unter denselben Voraussetzungen ist gemäß § 21 Abs. 3 KO auch eine Aufrechnung des Mieters oder Pächters gegen die Zinsforderung ausgeschlossen, den laufenden Monat wieder ausgenommen. Diese Wertungen - die das künftige Recht beibehält (vgl. § 108 InsO) - sind auf gegenseitige Verträge allgemein übertragbar (Dieckmann, in: Leipold, Insolvenzrecht im Umbruch 1991 S. 211, 230) , weil sie Ausprägungen des Grundsatzes sind, daß, soweit aus der Masse gegenseitige Verträge zu erfüllen sind, grundsätzlich der Masse die Gegenleistung gebührt (vgl. auch Jaeger/Henckel, § 21 Rdnr. 34; Henckel, Festschrift für Fritz Baur 1981 S. 443, 451). Dann ist es folgerichtig, den Schutz der Masse ebenso wie in § 21 Abs. 2 und 3 KO zu beschränken.

Die Frage, wie sich die Rechtslage im Fall einer unteilbaren Gegenleistung darstellt (vgl. Jaeger/Henckel, § 17 Rdnr. 81), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Ferner kann auf sich beruhen, ob eine spiegelbildliche Einschränkung der Folgen von Verfahrenseröffnung und Erfüllungsverlangen für den umgekehrten Fall gilt, daß der Vertragspartner zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens teilweise geleistet hat.

2. Die hilfsweise erklärte Konkursanfechtung (§ 30 Nr. 1 Fall 2 KO) hat das Berufungsgericht nicht durchgreifen lassen, weil die Gemeinschuldnerin bei Abschluß des Werkvertrages ihre Zahlungen noch nicht eingestellt gehabt habe. Die Erfüllung des Werkvertrages ab dem 28. September 1987 habe der Kläger nicht - jedenfalls nicht rechtzeitig - angefochten. Dem ist im Ergebnis beizupflichten.

a) Als anfechtbare Rechtshandlung kommt zunächst der mit der Herstellung der Aufrechnungslage beginnende und mit der Aufrechnungserklärung endende Gesamtvorgang in Betracht (BGHZ 86, 349, 353 f; Kilger/K. Schmidt, KO 16. Aufl. § 30 Anm. 19 b; enger - nur Herstellung der Aufrechnungslage: Jaeger/Henckel, § 30 Rdnr. 269; Kuhn/Uhlenbruck, § 30 Rdnr. 42 g). In diesem Falle beginnt die Anfechtungsfrist mit der Erklärung der Aufrechnung (BGH aaO.; Jaeger/Henckel § 41 Rdnr. 9; Kuhn/Uhlenbruck, § 41 Rdnr. 3). Ob die Aufrechnung - wie der Kläger behauptet hat - erst am 27. Februar 1990 erklärt worden ist oder - wie die Beklagte geltend gemacht hat - bereits mit Schreiben vom 23. November 1988, ist nicht entscheidungserheblich. Denn die durch Aufrechnung herbeigeführte Befriedigung kann nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO nur angefochten werden, wenn die Voraussetzungen für die Aufrechnung in anfechtbarer Weise geschaffen worden sind (BGHZ 58, 108, 113; 86, 190, 194; 89, 189, 193). Das ist hier nicht der Fall. Entstanden ist die Aufrechnungslage bereits mit Abschluß des Werkvertrages. Daß die Werklohnforderung betagt war, steht der Aufrechnung nicht entgegen (§ 54 Abs. 1 KO; dazu BGHZ 89, 189, 191 f), ebensowenig der Umstand, daß diese Forderung zunächst noch nicht werthaltig war. Das Berufungsgericht hat nicht feststellen können, daß die Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen bereits bei Abschluß des Werkvertrages eingestellt hatte. Hiergegen wendet sich die Revision nicht. Damit fehlt es insoweit an einem Anfechtungstatbestand.

b) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß auch die in der kritischen Zeit gewährte Erfüllung des Werkvertrages anfechtbar sein kann. Zwar wird man seiner Meinung, der Kläger habe es versäumt, die "Erfüllung des Werkvertrages ab dem 28. September 1987" anzufechten, zumindest habe er insoweit nichts vorgetragen, möglicherweise nicht folgen können. Dem Berufungsgericht ist aber darin recht zu geben, daß die Anfechtung dieser Rechtshandlung jedenfalls nicht binnen Jahresfrist seit Eröffnung des Verfahrens erfolgt ist (§ 41 Abs. 1 Satz 1 KO). Insofern ist die Konkurseröffnung der maßgebliche Zeitpunkt.

3. Das Berufungsgericht ist jedoch in der Einschränkung des grundsätzlichen Aufrechnungsverbots zu weit gegangen. Es hat zu Unrecht gemeint, aufrechnen dürfe der Vertragsgegner gegen den Werklohnanspruch, soweit dieser nach Eröffnung des Konkursverfahrens, aber vor dem Erfüllungsverlangen verdient worden sei. Demgemäß wäre nach dem Berufungsurteil der Gegenwert der Leistungen, welche die Masse zwischen der Konkurseröffnung und dem Erfüllungsverlangen des Klägers erbracht hat, nicht der Masse, sondern dem beklagten Land zugute gekommen. Das widerspricht dem durch § 17 KO geschützten Interesse an der Masseerhaltung und Massemehrung. Welcher Anteil des Werklohnanspruchs von 119.287,35 DM auf die Zeit vor und welcher Anteil auf die Zeit nach Konkurseröffnung entfällt, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

III. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die fehlende Feststellung nachholen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Fundstellen

Haufe-Index 2993704

BGHZ 129, 336

BGHZ, 336

BB 1995, 1312

DB 1995, 1457

NJW 1995, 1966

BGHR KO § 17 Abs. 1 Erfüllungsverlangen 6

BGHR KO § 29 Aufrechnung 1

BGHR KO § 55 Satz 1 Nr. 1 Erfüllungsverlangen 2

DRsp IV(438)273a

NJW-RR 1996, 25

KTS 1995, 519

WM 1995, 1116

ZIP 1995, 926

JZ 1996, 49

JuS 1995, 839

MDR 1996, 161

ZfBR 1995, 257