Entscheidungsstichwort (Thema)

Keine Möglichkeit der Inzidentprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über ein Ablehnungsgesuch im Revisionsverfahren. Keine Unwirksamkeit oder Anfechtbarkeit von früheren Handlungen oder Entscheidungen eines wegen Befangenheit abgelehnten Richters

 

Leitsatz (amtlich)

§ 557 Abs. 2 ZPO schließt eine Inzidentprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über ein Ablehnungsgesuch im Revisionsverfahren aus (Bestätigung von BGHZ 95, 302; BGH, Beschl. v. 8.11.2004 - II ZB 24/03, BGHReport 2005, 392 = MDR 2005, 409 = NJW-RR 2005, 294).

Selbst bei einem erfolgreichen Ablehnungsgesuch werden die früheren Handlungen und Entscheidungen des abgelehnten Richters allein dadurch nicht unwirksam oder anfechtbar.

 

Normenkette

ZPO §§ 42, 557

 

Verfahrensgang

OLG München (Urteil vom 20.02.2006; Aktenzeichen 21 U 3930/05)

LG München I (Entscheidung vom 14.06.2005; Aktenzeichen 28 O 6647/04)

 

Tenor

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 21. Zivilsenats des OLG München vom 20.2.2006 - 21 U 3930/05 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen.

Gegenstandswert: 65.286,47 EUR

 

Gründe

[1] Der Kläger, von Beruf Rechtsanwalt, beteiligte sich 1993 mit einer Einlage von 100.000 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds M. X. Der Fonds entwickelte sich nicht in der vorgesehenen Weise, insb. blieben Ausschüttungen aus. Der Kläger nimmt deswegen die Beklagte, die ihm die Beteiligung angeboten hatte, wegen fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

[2] LG und OLG haben die Klage im Wesentlichen als unschlüssig angesehen und sie ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Nach der Verkündung des Urteilstenors im Berufungsverfahren hat der Kläger die Richter des Berufungssenats wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Diesen Antrag hat das OLG zurückgewiesen, ohne die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Mit seiner Beschwerde erstrebt der Kläger nunmehr eine Zulassung der Revision gegen das Berufungsurteil, auch zur Nachprüfung der Entscheidung des OLG über sein Ablehnungsgesuch.

II.

[3] Das Rechtsmittel ist unbegründet. Die beantragte Revisionszulassung ist weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache oder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten (§§ 543 Abs. 2, 544 ZPO).

[4] 1. Die Frage, ob das Berufungsgericht den Befangenheitsantrag des Klägers zu Unrecht zurückgewiesen hat, stellt sich hier nicht. Wie der II. Zivilsenat des BGH unter Hinweis auf BGHZ 95, 302, 306 bereits entschieden hat, schließt die Bestimmung des § 557 Abs. 2 ZPO n.F. auch nach dem jetzigen Revisionsrecht eine Inzidentprüfung der oberlandesgerichtlichen Entscheidung durch das Revisionsgericht im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die von den erfolglos abgelehnten Richtern getroffene Hauptentscheidung aus, selbst wenn eine Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss mangels einer Zulassung nicht möglich gewesen war (Beschl. v. 8.11.2004 - II ZB 24/03, BGHReport 2005, 392 = MDR 2005, 409 = NJW-RR 2005, 294, 295; a.A. Musielak/Heinrich, ZPO, 5. Aufl., § 46 Rz. 4; Zöller/M. Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 46 Rz. 14a). Verfassungsrechtlich ist dies unbedenklich. Davon abgesehen könnte im Streitfall die Revision ohnehin nicht auf die erst nach Verkündung des Tenors entstandenen oder jedenfalls bekannt gewordenen Ablehnungsgründe gestützt werden (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1992 - II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 144 = MDR 1993, 129). Der neueren abweichenden Auffassung von G. Vollkommer (Der ablehnbare Richter, 2001, S. 97 f., 324 ff.) und daran anschließend von Zöller/M. Vollkommer (a.a.O., vor § 41 Rz. 2) folgt der Senat in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden Meinung nicht (vgl. nur Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 42 Rz. 14). Ein Ablehnungsgrund kann zu einem Ausscheiden des abgelehnten Richters frühestens dann führen, wenn die Parteien deswegen eine Besorgnis der Befangenheit geltend machen (vgl. § 47 ZPO). Hingegen werden die bisherigen richterlichen Handlungen nicht dadurch rückwirkend unwirksam oder anfechtbar (Stein/Jonas/Bork, a.a.O.).

[5] 2. Für einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen seine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO und gleichzeitig gegen den verfassungsrechtlichen Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG ist nichts ersichtlich, wenn bereits das erstinstanzliche Urteil auf mangelnde Schlüssigkeit des Klagevorbringens hingewiesen hatte. Auch im Übrigen vermag die Beschwerde schwerwiegende Rechtsverletzungen prozessualer oder materiellrechtlicher Art, die ein Eingreifen des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich machten, nicht darzulegen. Dass der Anleger die Beweislast für seine Behauptung trägt, den ihm nach dem Vorbringen des Anlagevermittlers oder -beraters überlassenen Prospekt tatsächlich nicht erhalten zu haben, hat der Senat - gegen die von der Beschwerde angeführte Entscheidung des OLG Hamm (OLGReport 2003, 238, 239) - bereits entschieden (Urt. v. 11.5.2006 - III ZR 205/05, BGHReport 2006, 1098 = MDR 2006, 1358 = NJW-RR 2006, 1345, 1346). Zu einer Parteivernehmung des Klägers von Amts wegen war das Berufungsgericht dabei nicht verpflichtet. Die ferner vom Kläger nach Ablauf der Begründungsfrist für seine Nichtzulassungsbeschwerde im Schriftsatz vom 25.10.2006 weiter erhobenen Rügen, das Berufungsgericht habe sonstige Beweisangebote übergangen sowie ihn nicht nach § 139 ZPO zum Beweisantritt aufgefordert, sind verspätet.

[6] Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gem. § 544 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 ZPO ab.

 

Fundstellen

BGHR 2007, 219

FamRZ 2007, 462

NJW-RR 2007, 775

ZAP 2007, 112

MDR 2007, 599

Mitt. 2007, 187

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