BGH XII ZB 185/12
 

Leitsatz (amtlich)

a) Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäftigungschance bestehe, sind - insb. im Bereich der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB - strenge Maßstäbe anzulegen.

b) Dass der Unterhaltspflichtige aus dem Ausland stammt und über keine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt, rechtfertigt allein noch nicht die Schlussfolgerung, dass für ihn keine reale Beschäftigungschance im Hinblick auf eine sozialversicherungspflichtige Vollzeitstelle bestehe.

c) Durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende erhöht sich dessen unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht (im Anschluss an BGH v. 19.6.2013 - XII ZB 39/11 - FamRZ 2013, 1378).

 

Normenkette

BGB § 1603 Abs. 2; SGB II § 11b

 

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 23.02.2011; Aktenzeichen 2 UF 414/10)

AG Marburg (Entscheidung vom 04.11.2010; Aktenzeichen 71 F 1011/10 UK)

 

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 2. Familiensenats in Kassel des OLG Frankfurt vom 23.2.2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Gründe

I.

Rz. 1

Der minderjährige Antragsteller macht gegen den Antragsgegner, seinen Vater, den Mindestunterhalt geltend.

Rz. 2

Der Antragsteller wurde am 8.10.2004 geboren. Der Antragsgegner ist türkischer Staatsangehöriger kurdischer Herkunft. Er ist im Jahr 2001 nach Deutschland gekommen. Er verfügt über einen Realschulabschluss, aber keine abgeschlossene Berufsausbildung. Er arbeitete jeweils vorübergehend mit geringfügiger Beschäftigung als Aushilfe in einer Bäckerei und als Verkaufs- und Küchenhilfe, nach einer Fortbildung in einem Fortbildungszentrum der HoGa (Hotel und Gastronomie) auch als Aushilfe in einem Café sowie in einem Kebab-Haus und strebte später eine Umschulung an. Der Antragsgegner hat ein weiteres Kind, das am 20.8.2008 geboren wurde und bei der Mutter lebt.

Rz. 3

Der Antragsgegner zahlt keinen Kindesunterhalt und beruft sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Antragsgegner sich ausreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat und ob er bei Bezug von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende sein anrechnungsfreies Einkommen für den Kindesunterhalt einsetzen muss.

Rz. 4

Das AG hat den Antragsgegner zur Zahlung des Mindestunterhalts (abzgl. des hälftigen Kindergelds) verpflichtet. Auf die Beschwerde des Antragsgegners hat das OLG den Unterhaltsantrag abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers.

II.

Rz. 5

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

Rz. 6

1. Nach Auffassung des OLG kann eine auch an den gesteigerten Anforderungen des § 1603 Abs. 2 BGB gemessene Leistungsfähigkeit des Antragsgegners gegenwärtig nicht festgestellt werden. Er könne ohne Gefährdung des eigenen Selbstbehalts von 900 EUR (für 2010) bzw. 950 EUR (seit Januar 2011) keine Beträge für den Kindesunterhalt erübrigen. Ausgehend von einer Versteuerung nach der Grundtabelle müsse er 1.265 EUR bzw. (ab 2011) 1.355 EUR brutto, entsprechend einen Stundenlohn von 7,30 EUR bzw. 7,83 EUR, verdienen, von da an könne er den ersten Euro an Unterhalt zahlen. Für die Zahlung des vom AG festgesetzten Unterhalts müsse er 1.816 EUR bzw. 1.911 EUR brutto verdienen, mithin einen Stundenlohn von 10,70 EUR bzw. 11,24 EUR. Angesichts seiner Erwerbsvita seien hingegen Ganztagsstellen, bei der er auch nur 7,30 EUR verdienen könne, für ihn verschlossen. Zwar sei er noch jung und verfüge über beachtliche Sprachkenntnisse, inzwischen auch im Deutschen. Gleichwohl müsse er mit dem Nachteil leben, dass er lediglich einen "türkischen Realschulabschluss" mitbringe und über keinerlei Berufsausbildung verfüge, weder in der Türkei noch in Deutschland. Er sei allerdings bemüht, sich fortzubilden und eine Ausbildung zu absolvieren, die es ihm in Zukunft ermöglichen könne, den Unterhalt für den Antragsteller, der noch längere Zeit Unterhalt benötige, durch Zahlungen sicherzustellen.

Rz. 7

Der Antragsgegner sei auch nicht deshalb als leistungsfähig anzusehen, weil es ihm ermöglicht würde, sofern er überhaupt Arbeitslosengeld II beziehe, anrechnungsfrei so viel hinzuzuverdienen, dass er den Mindestunterhalt für sein Kind sicherstellen könne. Die Berücksichtigung titulierter Unterhaltsverpflichtungen gelte nur für bereits vorhandene, nicht aber für noch zu erstellende Unterhaltstitel.

Rz. 8

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Rz. 9

a) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, die sich in dieser Lage befinden, sind gem. § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen voraus (BGH BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041 Rz. 29 ff.; v. 3.12.2008 - XII ZR 182/06, FamRZ 2009, 314 Rz. 20, 28; BGH v. 19.6.2013 - XII ZB 39/11, FamRZ 2013, 1378 Rz. 17 f. m.w.N.). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (BVerfG FamRZ 2010, 793, 794).

Rz. 10

b) Die angefochtene Entscheidung genügt diesen Maßstäben nicht. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen greifen in einem entscheidenden Punkt durch.

Rz. 11

aa) Das OLG ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für seine mangelnde Leistungsfähigkeit beim Unterhaltspflichtigen liegt, was auch für das Fehlen einer realen Beschäftigungschance gilt (vgl. BGH, Urt. v. 18.1.2012 - XII ZR 178/09, FamRZ 2012, 517 Rz. 30; v. 15.11.1995 - XII ZR 231/94, FamRZ 1996, 346; v. 30.7.2008 - XII ZR 78/08, FamRZ 2008, 2104 Rz. 24; BVerfG FamRZ 2008, 1145, 1146, jeweils betreffend den Ehegattenunterhalt). Zwar ist in der Begründung der angefochtenen Entscheidung einleitend ausgeführt, die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners könne nicht festgestellt werden. Das OLG hat indessen darüber hinausgehend positiv festgestellt, dass für den Antragsgegner derzeit keine reale Beschäftigungschance bestehe, die ihm die Erzielung eines den sog. notwendigen Selbstbehalt übersteigenden Einkommens ermöglicht.

Rz. 12

bb) Soweit das OLG allerdings davon ausgegangen ist, dass der Antragsgegner gegenwärtig jedenfalls keine Ganztagsstelle mit einem Stundenlohn von über 7,30 EUR erlangen könne und es ihm somit an einer realen Beschäftigungschance für eine entsprechende Vollzeittätigkeit mangele, entbehren die getroffenen Feststellungen indessen der Grundlage und erweisen sich damit als verfahrensfehlerhaft.

Rz. 13

Für die Feststellung, dass für einen Unterhaltsschuldner keine reale Beschäftigungschance bestehe, sind - insb. im Bereich der gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB - strenge Maßstäbe anzulegen. Für gesunde Arbeitnehmer im mittleren Erwerbsalter wird auch in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit regelmäßig kein Erfahrungssatz dahin gebildet werden können, dass sie nicht in eine vollschichtige Tätigkeit zu vermitteln seien (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl., § 1 Rz. 784; Botur in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl., § 1603 BGB Rz. 12 m.w.N.). Dies gilt auch für ungelernte Kräfte oder für Ausländer mit eingeschränkten deutschen Sprachkenntnissen (OLG Hamm FamRZ 2002, 1427, 1428 m.w.N.; Botur in Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl., § 1603 BGB Rz. 12). Auch die bisherige Tätigkeit des Unterhaltsschuldners etwa im Rahmen von Zeitarbeitsverhältnissen ist noch kein hinreichendes Indiz dafür, dass es ihm nicht gelingen kann, eine besser bezahlte Stelle zu finden. Das gilt auch dann, wenn der Unterhaltspflichtige überwiegend im Rahmen von geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen i.S.v. § 8 Abs. 1 SGB IV gearbeitet hat. Zu den insb. im Rahmen von § 1603 Abs. 2 BGB zu stellenden Anforderungen gehört es schließlich auch, dass der Unterhaltspflichtige sich um eine Verbesserung seiner deutschen Sprachkenntnisse bemüht (Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl., § 1 Rz. 784 m.w.N.).

Rz. 14

Dem genügen die vom OLG getroffenen Feststellungen nicht. Für seine Annahme, dass es an einer Erwerbsmöglichkeit des Antragsgegners fehle, die ihm die Zahlung des Mindestunterhalts auch nur teilweise erlaube, hat das OLG nur auf seine "bisherige Erwerbsvita" und darauf abgestellt, dass er über keine Berufsausbildung verfüge. Damit hat das OLG noch keine Umstände festgestellt, die seine Schlussfolgerung auf eine fehlende Erwerbsmöglichkeit rechtfertigen könnten. Mangels eines entsprechenden Erfahrungssatzes erscheint es vielmehr nicht ausgeschlossen, dass der Antragsgegner eine Vollzeitstelle erlangen kann. Auch die bisherige Tätigkeit in geringfügiger Beschäftigung steht dem nicht entgegen. Etwa unzureichende Sprachkenntnisse können den Antragsgegner nicht mehr ohne Weiteres entlasten, nachdem seine Unterhaltspflicht mit der Geburt des Antragstellers bereits 2004 einsetzte. Dass der Antragsgegner, wie es in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt ist, bemüht ist, sich fortzubilden und eine Ausbildung zu absolvieren, um seinem Kind in der Zukunft einmal Unterhalt zahlen zu können, genügt schließlich nicht.

Rz. 15

3. Der angefochtene Beschluss ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil es insb. zur Frage hinreichender Erwerbsbemühungen des Antragsgegners, die das OLG bislang offen gelassen hat, weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher an das OLG zurückzuverweisen.

Rz. 16

4. Für das weitere Verfahren vor dem OLG weist der Senat auf Folgendes hin:

Rz. 17

a) Der Beweis, dass für den Antragsgegner keine reale Erwerbsmöglichkeit für eine Vollzeittätigkeit bestehe, wird unter den Umständen des vorliegenden Falls - mangels gegenteiliger Erfahrungssätze - nur durch den Nachweis zu führen sein, dass der Antragsgegner sich hinreichend um eine Erwerbstätigkeit bemüht hat. Hierzu reicht es nicht aus, dass der Antragsgegner sich auf die ihm vom zuständigen Jobcenter unterbreiteten Stellenangebote beworben hat (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl., § 1 Rz. 782 m.w.N.). Dass der Antragsgegner ein höheres Einkommen als das vom OLG angenommene (7,30 EUR pro Stunde) erzielen kann, ergibt sich schon aus seiner Beschwerdebegründung, nach welcher er bereits 2010/2011 in einem - befristeten - Vollzeitarbeitsverhältnis bei einem Zeitarbeitsunternehmen stand, aus dem er einen Stundenlohn von 7,60 EUR erzielte.

Rz. 18

Sollte dem Antragsgegner der entsprechende Nachweis nicht gelingen, so wird bei einem für den Mindestunterhalt (auch im Hinblick auf das 2008 geborene weitere Kind des Antragsgegners) weiterhin unzureichenden Einkommen zu prüfen sein, ob und inwiefern dem Antragsgegner eine zusätzliche Nebentätigkeit zumutbar ist (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl., § 2 Rz. 370 m.w.N.). Auch wenn der Unterhalt aufgrund eines - wegen Verletzung der Erwerbsobliegenheit - lediglich fiktiven Einkommens festzusetzen ist, trifft den Antragsgegner eine Obliegenheit zur Ausübung einer Nebentätigkeit im selben Umfang wie einen seine Erwerbsobliegenheit erfüllenden Unterhaltsschuldner.

Rz. 19

Dass die vom Antragsgegner für die Zeit ab April 2011 angestrebte Umschulung eine Erstausbildung darstellt, die ihn für die Dauer der Ausbildung von der Unterhaltszahlung entbinden könnte (vgl. BGH BGHZ 189, 284 = FamRZ 2011, 1041), ist schließlich nicht ersichtlich.

Rz. 20

b) Sollte dem Antragsgegner im Hinblick auf das für ihn erzielbare Erwerbseinkommen der Nachweis unzureichender Leistungsfähigkeit gelingen, so trifft allerdings die Auffassung des OLG zu, dass die Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens, das dem Antragsgegner neben dem - unterstellten - Leistungsbezug gemäß dem Sozialgesetzbuch II anrechnungsfrei zu belassen wäre, seine unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht erhöhen kann.

Rz. 21

aa) Der Senat hat in der Zwischenzeit entschieden, dass der Bezug eines (Erwerbs-)Einkommens neben einer bedürftigkeitsabhängigen Sozialleistung für sich genommen zwar noch nicht ausschließt, dass das (Erwerbs-)Einkommen für den Unterhalt zur Verfügung stehen kann. Vielmehr kann der Unterhaltspflichtige unter Umständen auch dann unterhaltsrechtlich leistungsfähig sein, wenn er seinen unterhaltsrechtlichen Selbstbehalt aus Sozialleistungen bestreiten und ein den Selbstbehalt übersteigendes Nebeneinkommen für den Unterhalt einsetzen kann (BGH v. 19.6.2013 - XII ZB 39/11, FamRZ 2013, 1378 Rz. 22; vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 8. Aufl., § 1 Rz. 111 ff. m.w.N.).

Rz. 22

Davon kann im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden. Die Rechtsbeschwerde hat insoweit nicht aufgezeigt, dass dem Antragsgegner bei Zurechnung eines (fiktiven) Einkommens mehr als der notwendige Selbstbehalt nach der Düsseldorfer Tabelle und den Leitlinien der OLG (in diesem Fall Zwischenbetrag zwischen Erwerbstätigen- und Nichterwerbstätigenselbstbehalt) zur Verfügung stünde, so dass er für den Unterhalt teilweise leistungsfähig sein könnte (vgl. BGH v. 19.6.2013 - XII ZB 39/11, FamRZ 2013, 1378 Rz. 23).

Rz. 23

bb) Zutreffend hat das OLG die Leistungsfähigkeit des Antragsgegners auch nicht aus einer möglichen Titulierung des Kindesunterhalts hergeleitet. Die angefochtene Entscheidung entspricht der zwischenzeitlich ergangenen Senatsrechtsprechung.

Rz. 24

Danach erhöht sich durch die sozialrechtliche Berücksichtigung titulierter Unterhaltspflichten bei einem Antrag des Unterhaltspflichtigen auf Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende dessen unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit nicht (BGH v. 19.6.2013 - XII ZB 39/11, FamRZ 2013, 1378 Rz. 27). Dies gilt nicht nur für erstmalig zu titulierende Unterhaltsansprüche, sondern auch für bereits bestehende Unterhaltstitel, die im Abänderungsverfahren an veränderte Verhältnisse anzupassen sind (BGH v. 19.6.2013 - XII ZB 39/11, FamRZ 2013, 1378 Rz. 31).

 

Fundstellen

NJW 2014, 6

NJW 2014, 932

FamRZ 2014, 637

FuR 2014, 289

FuR 2014, 3

JZ 2014, 211

MDR 2014, 347

ZfSH/SGB 2014, 218

FF 2014, 253

FamRB 2014, 164

ZKJ 2014, 247

FK 2014, 200

JAmt 2014, 153

NZFam 2014, 273

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